【勞基法專欄】不適任並非開除要件
文／小賀老師（勞務顧問）
根據新聞報導，一位飲料店老闆在臉書抱怨有員工不守規定，所以人手夠了之後就把他開除，沒想到卻被「反過來」要資遣費，開除跟資遣到底有何不同？
應以資遣、而非開除
部分老闆的認知與法令規定有落差，員工如果只是不能勝任工作，並無勞基法第12條開除條款之情形時，應該走資遣流程而非逕行開除。否則員工輕則要求資遣費，重則主張非法解僱→回復工作權。
第 12 條
勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：
一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。
二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行
或有重大侮辱之行為者。
三、受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。
四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。
五、故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩
漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。
六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。
雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉
其情形之日起，三十日內為之。
資遣要件是”確”不能勝任
勞基法第11條第5款明文規定「勞工對於所擔任之工作”確”不能勝任時」，亦即即便認為員工不能勝任工作，仍應有相關考核文件/面談紀錄佐證他不能勝任，否則一旦員工主張非法資遣而公司又無法證明其確不能勝任工作時，這個資遣很可能會被裁定無效→回復工作權。
第 11 條
非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：
一、歇業或轉讓時。
二、虧損或業務緊縮時。
三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。
四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。
五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。
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