眾所矚目的徐自強案，所涉死者死亡時間為1995年9月1日，高等法院更（九）審恰好在距離案發20年後的9月1日判決。此無罪判決一出，引發社會熱烈討論，包括共同被告的證據能力問題？法院怎麼這麼久都還沒審理完？人到底是誰殺的？當然有很多人不禁想問，如果經過這麼久的審理，結果徐自強無罪定讞，那當初偵辦此案的檢察官該負什麼樣的責任？

冤獄不但讓「無辜」的人受到司法程序的折磨，也讓被害人家屬遲遲得不到真相，更讓全體納稅人要支出刑事補償金。但我們可以追究當初偵辦的檢察官的責任嗎？

先撇開民事賠償或國家賠償責任，其實在《刑法》第125條條文就明訂，有追訴職務之公務員（含檢察官）如果明知無罪之人卻使其受追訴，那這會構成犯罪，最重可處7年有期徒刑。

問題是，實際上檢察官卻很少被用這條刑法條文追訴，對照社會上不時傳出的恐龍檢察官吼聲，到底是怎麼回事？

先講純粹法律的層面，刑法理論有個很基本的原則，就是「罪刑法定主義」，也就是何種行為會構成犯罪，必須先以法律明文規定清楚，如果沒有規定到，那就不能以刑罰手段來處罰。

《刑法》第125條這樣規定：「有追訴或處罰犯罪職務之公務員，為左列行為之一者，處一年以上七年以下有期徒刑：

一、濫用職權為逮捕或羈押者。

二、意圖取供而施強暴脅迫者。

三、明知為無罪之人，而使其受追訴或處罰，或明知為有罪之人，而無故不使其受追訴或處罰者。

因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。」

該條犯罪行為主要有三種樣態，但不管是「濫用職權」、「主觀具取供意圖而施以強暴或脅迫」或是「明知為無罪或有罪之人」等，其實都是很難去認定是否成立的構成要件。

以檢察官的職權內容而言，本來就有很大的裁量空間，而且有很多行使職權時會造成被告或其他人不愉快的地方。例如某A檢察官在偵訊時發現B被告言詞閃爍，因而認為B犯罪嫌疑重大，當庭逮捕B並聲請羈押，但後來B被不起訴，或起訴後被判決無罪，此時可以認定A當初的逮捕是濫權嗎？其實是很難的，因為檢察官是依照他對當時事證的認知來決定是否逮捕B，而且施以逮捕的強制處分，原本就是檢察官的職權，因此實在難以認定A檢察官是濫權逮捕。

第二項的「意圖取供而施以強暴或脅迫」，就是俗稱的「刑求」。假如檢察官在偵訊被告或證人時，有時言詞嚴厲一點，像是「還不承認，那就聲請羈押」這也很難就認為是施以強暴或脅迫，而且檢察官真的會去刑求被告或證人的情況實在少見。

接著看「明知為無罪或有罪之人，卻追訴或不追訴」，這一款要成立也真的很難。因為有時認為有罪或無罪，只是對證據解讀或是法律見解的差異而已，況且在法律上認定有沒有罪，是法院的職責，負責追訴的檢察官又如何能先明確知道被告是有罪或無罪呢？因此此款規定在語意上就有解釋的問題。更何況所謂的「明知」，也就是檢察官知道被告無罪卻在主觀上「直接故意」而起訴，或者是知道有罪卻故意不起訴的情形實在太少見了。

總之，在法律上要認定檢察官成立《刑法》第125條之罪，實在是難之又難。筆者透過法律資料庫搜尋，才發現居然只有一件是檢察官涉犯此罪並被判刑確定的（註），後來仔細比對，原來該名檢察官就是曾涉及貪瀆案件的徐維嶽。

此時，筆者不禁懷疑，如果徐維嶽沒有涉及貪瀆案件，還會不會被一併追查濫權追訴的案件呢？徐維嶽之所以會被認定成立濫權追訴罪，是否又是一種落井下石的表現呢？

除了法律層面難以認定檢察官濫權追訴之外，「潛規則」也是另一個原因。

檢察官是個很特殊的職位，在檢察體系中雖然有職務的差異，但通常在互動時，一定會先報上自己是司法官訓練所第幾期，這就顯示出其實檢察官們之間的關係比較像學校的學長姐和學弟妹，或是同學的關係。

簡單說，檢察官之間很少會去找同是檢察官的麻煩，可以說能通融就幾乎會通融，這當然也是為了維持檢察官對外的優良形象有關，否則如果檢察官之間每天都在互相追訴是否涉嫌濫權追訴，那這樣檢察體系不大亂才怪。這就是一種檢察官之間互動的「潛規則」。

法官因為也是系出同門，當然也在此一「潛規則」適用的範圍內，所以當然也就幾乎沒聽過有法官因為涉嫌《刑法》第124條的「枉法裁判罪」被起訴甚至被定罪！

附帶一提，實務上認為枉法裁判罪和濫權追訴罪侵害到的都是國家法益，所以就算有自認是枉法裁判或濫權追訴的被害人，也無法提出刑事告訴或透過自訴程序來主張權利，因此除非真有檢察官認為別的檢察官或法官有罪並進而起訴，否則法院根本就不會有實質審理的可能。

經過蘇建和案、江國慶案和徐自強案等，或許社會大眾認為應該修法來好好檢討極為不適任的法官或檢察官，但修改現行關於追究濫權起訴的檢察官或枉法裁判的法官之相關法制確實很不容易，因此或許可以先嘗試另一個作法，就是可以修改政府資訊公開或訴訟程序的相關法制。

筆者建議，必須修法要求所有的法官、檢察官所做成的書類，不但要署名而且還要強制公開，供社會大眾查閱。然後一旦出現有被告最後被認定是無辜，可以請領刑事補償金的情形，就要將所有參與處理該案件的檢察官（包括當時進行偵查、蒞庭公訴的檢察官、主任檢察官和檢察長）以及法官（包括受命法官、陪席法官和審判長）的真實姓名整理出來公告周知，讓大家知道到底是因為哪些檢察官和法官，讓全民必須支付刑事補償的費用。

雖然這樣做好像有點「冷酷」，況且有時是因為對證據的認定或法律見解不同才會有不同的認定，但檢察官和法官的作為是否妥適，本來就應該受到全民的監督和評斷。

筆者衷心希望未來能有一天，《刑法》第125條濫權追訴罪形同具文的原因，不會是因為難以認定或是「潛規則」運作，而是因為我國自上而下的每一位檢察官都是勇敢正直，依法律和良心忠實地執行國家法律守護者的職權，而無濫權追訴的情形發生。如此，當為全民之幸。

（註）

參考判決：臺灣雲林地方法院刑事判決95年度訴字第386號及歷審判決，該案歷經三次更審，其中第二次更審，即臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上更(二)字第87號，是認定徐維嶽涉犯刑法第125條之部分無罪，該案最後是最高法院刑事判決103年度台上字第2159號已自為判決之方式判決徐維嶽成立刑法第125條之罪，並因而定讞。