【婚姻平權】為什麼不能立專法？從專法的制度目的談起
＊本文架構建立於＃748的架構下，因此若認為＃748並不是有效的憲法解釋，就可能要之後另外提出再釋憲聲請以為補充。
根據新聞報導，繼愛家公投三案決議通過公投門檻後，中選會於近日公布平權公投的核對狀況，兩案也分別有43萬餘份合格連署書，預估將可順利通過第二階段門檻並合併於年底大選一同投票。
「專法」是什麼？
在本次的公投提案中，同時出現了同性婚姻以民法規範、以及同性婚姻以專法規範兩種命題，但究竟什麼是「專法」呢？
首先，我們先要理解什麼是「專法」。所謂的「專法」，其實也就是我們常聽到的「特別法」。有些時候，立法者會發現現有的法條雖然可以處理大部分的問題，但有一部分出現無法處理的情況；或者基於事件的特殊性，有必須要在現行法以外另外在特別立法規範時，立法者會選擇以「特別法」的方式來處理。
舉個例子來說吧！民法有「法人」一節，專門規範各類法人的權力能力等。但我們知道，法人又有分成各種不同的類型，像是財團法人、社團法人等等，每一種類型又有不同的分類，僅單靠民法短短的幾條並沒有辦法完整地規範每種法人得態樣。因此，政府針對「公司」這種法人另外訂了「公司法」這部民法的特別法，來專門規範各種公司。但公司中「上市櫃」的股份有限公司，由於性質特殊、加上涉及經濟秩序的維護而較其他公司有更嚴格規範的必要，無法與一般公司適用相同的法規，因此又另外訂立了「證券交易法」來規範。我們可以說，證券交易法就是公司法的特別法，而公司法及證券交易法就是民法的特別法。
此外，在憲法增修條文明政府在教育文化等方面，應給予原住民族更多的保障、扶助以後，政府也修訂了各種專門適用於原住民族的法規，例如原住民族工作權保障法等，以給予較一般人更多的權利。這種「優惠性」的立法，通常也會以「特別法」的形式來訂立。
又好比參加政府考試錄取的公務人員，除了有依憲法而受保障的「權利」以外，同時也會因得到這些權利而必須負擔一些義務。但若是以一般的勞基法來規範公務員以及政府部門間的關係的話，政府就無法針對公務員服務的來建立有要的公務體系，因此需要制定例如公務員服務法等「特別法」，來規範政府與公務員間的權利義務關係。
由上面的論述我們可以發現，相較於普通法，特別法的出現是在以普通法無法妥善規範；或者政府針對特定事項，有要給予特殊的權力、或要求負擔更多義務時，才會使用。也就是說，受專法規範的事項與一般規範的事項間，就必須要有「差異性」。
談專法前要建立的小默契：大法官說要一律平等，且還沒有討論到後面的子女等問題
回到同性婚姻為什麼不應該立專法呢？首先，讓我們複習一下大法官在釋字第748號解釋(下稱「＃748」)的說法好了。雖然大法官在＃748的最末段確實有說，同性婚姻以民法、或以專法規範屬於立法者的立法形成自由；但是大法官也說了，立法者在立法時，應該要給予同性婚姻與異性婚姻相同的保障。
再來，必須要與大家建立一個觀念，那就是「婚姻」與其他親屬關係，應該要分開來討論，而大法官在＃748中，也確實僅有在討論同性二人間的「婚姻契約」，而並未討論後續有關「子女」、「收養」等等的問題，因此我們這篇文章下面的論述，又或者說大法官也還沒有討論關於子女的問題，本次的公投主要訴求也都還聚焦在「婚姻契約」的部分，請大家務必注意。
如果同婚立「專法」有什麼問題？
在建立了上述的概念及默契之後，我們可以來聊聊究竟為什麼不應該立專法了！
從我們最前面說到的「專法」，也就是「特別法」的目的談起。如果我們要立特別法，通常來說，必須要原本的法律已不足以規範「同性婚」、或者是政府對於同性婚需要給予特殊的保障、或者給予特別的權利限制，才有立專法的必要性，否則並沒有必要再疊床架屋另訂專法。
然而，從＃748中大法官的態度及同運團體的訴求我們可以發現，同性婚姻並不需要給予「更多的」保護，也就是說目前民法的婚姻架構就足以保障同性間的婚姻關係，而不需要政府再多給予優惠。因此，同婚專法並不屬於優惠性法規。
其次，在僅單純討論「婚姻契約」的狀況下，同性婚姻與一般的婚姻除了對象的差異以外，基本上都是「兩個人共同建立的親密且排他的永久結合關係」，本質上與異性婚姻並沒有差異，這也是大法官在＃748中所持的立場。因此我們可以知道，兩者若本質相同，就也沒有需要特別規範的內容，當然也不需要特別法。
最後，一定會有人主張特別法也可以給予「限制」，也就是說另立一個有部分限制的同婚專法，就可以符合立專法的條件了。但說出這樣的想法前，＃748就已經明確說明同性婚應與異性婚擁有相同的保障，因此若對婚姻的保障、範圍等做出限制，勢必就違反了＃748的意旨，自然也就不能再訂一個「限制性」的特別法。
綜合以上的論述我們可以知道，在＃748的架構下，由於同性婚姻並沒有本質上無法適用異性婚姻規範的問題、也不需要政府給予特別的保障、當然更不能給予劣於異性婚姻的保障，因此政府在立法時以上述三個理由另訂專法是不適當的。
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