2019年05月17日三讀通過《司法院釋字第748號解釋施行法》（下稱「748施行法」），並於同年05月24日正式實施，宣告我國成為亞洲第一個同性婚姻合法化國家。

而在同婚合法化後，大家關注的重點除了同性婚姻的成立要件、效力等等問題以外，還有關於刑法「通姦罪」是否適用於同婚當事人，也一直是許多人關注的焦點。究竟怎樣的情況會觸犯通姦罪呢？就讓我們來分析給大家聽吧！

同性婚姻的當事人也符合通姦罪的適用主體

關於這個問題，我們今天必須將通姦罪的構成要件分成「行為主體」，也就是誰才是要處罰的對象、及所處罰的「行為」兩個層面來和大家分別說明。

首先通姦罪和相姦罪分別規範在刑法第239條前段與後段：「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」從條文來看，前段通姦罪處罰的是「有配偶之人」與其他人「通姦」的行為；後段則是處罰前段行為的相對人。

針對行為主體，通姦罪是處罰「有配偶之人」，而這邊的「有配偶」，在同性婚姻合法化之前，指的是已婚的人。

在748施行法中，由於立法者並沒有使用「配偶」一詞來稱呼同性婚姻的雙方當事人，因此基於罪刑法定原則，理論上無法直接適用本條規定處罰。但748施行法第24條第2項規定：「民法以外之其他法規關於夫妻、配偶、結婚或婚姻之規定，及配偶或夫妻關係所生之規定，於第二條關係準用之。但本法或其他法規另有規定者，不在此限。」由於748施行法跟其他法規並沒有另外規定同婚當事人通姦的條文，因此適用本條規定的結果，同性婚姻的當事人如果有通姦行為，也是通姦罪要處罰的對象。

通姦罪處罰的行為，實務多數見解限定在「性器接合」

針對第二部分的「通姦」行為究竟處罰怎麼樣的行為呢？其實實務見解非常侷限在必須有「性器之接合」之情形才行。

實務見解在臺灣高等法院暨所屬法院 91 年法律座談會刑事類提案第 7 號中，曾經針對與配偶以外之人「口交」究竟會不會觸犯通姦罪的問題進行討論，當時他們結論認為：

刑法第239條的「通姦」，係指由於男女雙方合意，而為姦淫；根據修法前的刑法第10條第5項規定；指的是男女交媾行為，而口交則是「姦淫以外足以興奮或滿足性慾之色情行為。」而民國88年修正刑法時，除了修正刑法第10條「姦淫」為「性交」以外，同時也將許多刑法中提到的「姦淫」修改為「性交」，但通姦罪卻沒有跟著一起修改。

最終座談會結論認為：立法者之所以會漏掉通姦罪而沒有一起修正，是為了避免通姦罪的效力擴張到「性交」這個對象更廣的刑法要件裡，因此在這邊應該要對通姦行為進行「限縮解釋」，必須要有生理異性間的「性器接合」，才有可能構成通姦罪。

上述實務見解雖然並不具備拘束法院判決的效力，但目前實務大多採取這樣的見解，僅有少數判決認為「通姦」應該與現行法的「性交」做同一解釋。

也由於上面說到的實務見解採取限縮在「性器接合」，目前通姦罪除了生理異性間的性器接合行為以外，實務上並沒有擴張至其他形式的性交行為。因此只要外遇的一方並沒有與外遇對象「性器接合」，依多數實務見解就不會構成刑法通姦罪。

綜上所述，「同性婚姻當事人可以適用通姦罪嗎？」其實是個假議題，因為不論是什麼樣的婚姻，只要配偶的外遇對象是理論上不可能與之性器接合的生理同性、或者外遇對象雖然是生理異性，但沒有性器接合的話，就都不是目前實務見解所認定的通姦罪處罰對象。

通姦罪何去何從–法院更改見解或立法院修法處理

回到一開始的問題，由於多數實務見解將通姦罪限縮在「性器接合」，因此造成與外遇對象進行其他類型的性交行為的話，沒有辦法透過通姦罪加以處罰。而在要保留通姦罪的情況下，我們其實有幾種方式可以解決這樣的問題

第一種是「法院改變見解」：就像前面說的，其實也有其他法院判決認為通姦罪包含了性器接合以外的行為。因此如果從解釋面上來看，通姦罪的處罰對象並不一定這麼侷限，僅需實務改變見解即可。

第二種做法，同時也是比較麻煩的做法，是立法者透過修法將通姦罪中的「通姦」修改為「與配偶以外之人合意性交」，但這必須經過較長的立法程序才行。

通姦罪最大的問題–刑事訴訟撤回告訴規定有重新檢討必要！

關於通姦罪，除了上面提到的定義問題以外，另一個常被提到的問題在刑事訴訟「撤回告訴」程序上。

根據刑事訴訟法第239條規定：告訴乃論之罪對共犯一人撤回告訴，效力及於其他共犯。但在通姦罪的場合，對配偶撤回告訴效力不及於相姦人。

在這樣的規定下，如果今天發現自己的另一半與小三通姦，而對配偶及小三提起告訴，事後若心軟原諒配偶而對配偶撤回告訴，並不會影響對小三提起的告訴的效力；但如果今天是對小三撤回告訴，則撤回告訴的效力不僅對小三發生效果，對配偶也生撤回告訴的效力。我們以「一開始同時對配偶及小三均合法提起告訴」為前提，整理成以下表格：

由於這樣的規定，導致實務上常常出現夫妻一方對外遇配偶及小三提起通姦罪告訴之後，因感念往日舊情、及看在對方真誠（？）的悔悟道歉，而單獨對外遇配偶撤回告訴，形成老公或老婆努力打小三，而明明也應該被苛責的外遇配偶卻坐在旁邊事不關己看好戲；或者外遇配偶跟著另一半一起打小三的詭異狀況。這樣的情形究竟適不適當？是不是我們所能接受的？仍然必須要我們多多思考。