【司想評論】【死囚挑戰最高法院分案規則】案件都讓相同法官審理，公平嗎？
圖／取自flickr(創作者：Matthias Müller)
文／法操司想傳媒
根據新聞報導，在憲法法庭今年1月改制前不久，收到40件釋憲聲請案，其中聲請人包含34名死囚一同挑戰最高法院，認為其內部分案規則違憲。
問題點其一為「上訴最高法院的重大刑案經第三審發回後再上訴，仍由原承辦股法官審理」、其二則為「自更二審以後上訴最高法院的案件，皆由同承辦股法官辦理」。認為一直由同樣的法官承辦案件，所做出的判決有何公平可言？根本是剝奪憲法第16條賦予人民的訴訟權。
不屬於法官迴避的規定？
相信大家第一時間會想到，訴訟法上不是有法官迴避的規定嗎？刑事訴訟法關於法官迴避規定在第17條：
刑事訴訟法
第 17 條
法官於該管案件有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：
一、法官為被害人者。
二、法官現為或曾為被告或被害人之配偶、八親等內之血親、五親等內之姻親或家長、家屬者。
三、法官與被告或被害人訂有婚約者。
四、法官現為或曾為被告或被害人之法定代理人者。
五、法官曾為被告之代理人、辯護人、輔佐人或曾為自訴人、附帶民事訴訟當事人之代理人、輔佐人者。
六、法官曾為告訴人、告發人、證人或鑑定人者。
七、法官曾執行檢察官或司法警察官之職務者。
八、法官曾參與前審之裁判者。
可以看到第8款「法官曾參與前審之裁判者」屬於法官應迴避之理由，而所謂的「前審」，依據大法官釋字第178號解釋，指的是「同一推事（法官），就同一案件，曾參與下級審之裁判而言」。舉例來說，A法官曾在第二審辦過B案，那當B案上訴至第三審時就不得由A法官來審理。而且這範圍也包含到「前前審」，也就是若A法官在第一審辦過B案，那他在B案的二、三審也都應自行迴避。
但這個規定只有限制「前審」的法官應自行迴避，但如果像最高法院這樣讓相同個法官不斷在第三審承辦同一案件，由於參與的同樣屬於「第三審判決」並不算是「前審」，不符合法官自行迴避的要件，因此單就法律層面最高法院的作法並未違反刑事訴訟法之規定。
最高法院應勇於自為判決
一直讓相同的法官承辦相同案件，美其名是讓最熟悉案情的法官可以迅速作出判決，但我們看到的反而是最高法院不斷做出「發回更審」的判決，導致被告不斷來回於更審及三審之間，又因為承辦法官總是同一組人，似乎也看不到任何突破現況的機會，就這樣平白虛度人生……
其實在刑事訴訟法第398條有規定，在原審判決違背法令，但不影響事實之確定時，第三審法院可以自為判決。能夠當到最高法院的法官，肯定都是法界菁英中的菁英，肯定是有能力做出合理的判決。若是能勇於做出自為判決，而不是總是像踢皮球一樣發回，對於訴訟經濟及被告的人權都可以有顯著的提升。
再講回最高法院分案規則的問題，讓相同的法官不斷承辦同一案件，雖然可能有人力等因素考量在內，但也確實因此產生法官迴避之疑慮，憲法法庭應要儘速將此案列入審理排程、正面解決此一制度上的盲點，才能讓三級三審的程序正義不受質疑。
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