文／法操司想傳媒

在上一篇《「孝」道與傳統中國法的關係？》中，《法操》整理傳統中國法的歷史淵源。本文要回到台灣法律史的主題，讓王泰升老師透過臺大開放式課程《台灣法律史：從前不教的一門課》的第三堂課，來告訴您傳統中國法和台灣有什麼關係？

傳統中國也是有《六法全書》

傳統中國的法律，有《清律》、《明律》、《唐律》等。而所謂的「律」主要是象徵「中原」正統代表性。而我們常聽到的《大清律例》在某個意義上，像是現在的《六法全書》，是經過人編輯整理的。《大清律例》是依照當時的吏部、戶部、兵部、刑部、工部，進行分類編撰。所以清朝並沒有民刑的概念，而是以「刑名」處分(笞、杖、徒、流、死)與「非刑名」處分作為區分。

而《大清律例》中包含「律」及「例」，「例」就如同我國現代司法實務上的「判例」制度，大家覺得這樣處理不錯，就會變成例。舉例來說，《戶律》中別籍異財罪，若(祖)父母在，另立戶籍或分家產，杖一百。雖然律有這樣規定，但「條例」表明「其父母許令分析者，聽」。

在傳統中國法，特定的行為可能會對應到特定的刑名制裁，這是源自於《法家》的絕對法定刑主義，因為刑罰的權力只有皇帝才有，所以不會像現代法訂出一個區間，由司法官僚去判斷。

清朝真的會照律例判嗎？

王泰升老師舉了幾個清朝《刑案匯覽》中的例子，其中有一個案例：

栗松年，因為太太做飯太慢，就罵太太。栗母阻止仍不聽，於是要把他送官究辦。但父母去官府告子忤逆，要問流刑(流放)。回家栗母想如果他兒子被發放邊疆，誰來養他呢？越想越不對勁，於是投井自盡。本案判斷，栗母之所以會自盡，是因為兒子不聽話，依律「絞候[註]」。

但清朝真的會這樣判嗎？以上述的狀況，我們會不會覺得他只是不聽話，最後卻要被處以絞刑是不是不太合理？當某個案件，我們覺得這樣處置覺得於心不忍，或處罰不夠嚴格，該怎麼辦呢？此時中國人的智慧就發揮作用，「變通」這個核心概念就出現了！在清朝的文獻中可以看到，他們明白記載，雖然符合XXX但因為OOO所以我要加重或減輕。在他們的文化觀念內，他們是可以加重可以減輕的，不要這麼死腦筋。

交錯的台灣：我們用固有的法「態度」，來翻譯西方來的「Law」。

在過去傳統中國，具有權威性的不是規定的本身，而是執刑規定的人。把官府處理人民紛爭，就像父母處理子女有紛爭一樣，因為父母一定會為子女好，子女只要照實告訴父母就好。所以整個審案的核心，都是在發現真實。因為規定本身是什麼不重要，真實被發現了，父母官就會斟酌我到底要不要用官府規定。

在這樣的社會下，民眾也期待皇帝或官員做出「至善」的判斷，而不是依照規定來辦事。當官員沒有按照規定而給你恩惠你會感謝他，這是「賜恩」，這叫做好官。所以皇帝和官員可以個別的去賣人情，這是我們上一篇文章提到，孔子所講的「貴是以能守其業」有所呼應。

而我們沿襲固有法的「態度」，就是「法」不必絕對遵守，去翻譯西方的「law」就會出現問題。因為西方的「law」是普遍是用規則，民眾也不可以要求法官違法審判，獲判勝訴，不需要感謝法官，因為這是你固有的權力！所以出現了，孔子不喜歡的「民在鼎矣，何以尊貴」的情形，官員變成公僕！

台灣卡在哪裡？

既然我們已經引進了西方法律制度，但是為什麼台灣社會還沒辦法改變固有的態度？西方法認為制定法不是最優先的，因為有自然法，即便是政治權威，都在法底下。所以在這樣的模式下，即便是國王對於「法」絕對要遵守。但在台灣並非所有法律都是為人民所贊成的，當法律正當性可能有問題的時候，人民當然不會覺得法應該被絕對遵守。

「如果希望民眾改變傳統對法的概念，國家應該先做的事讓法的內涵正當化，只有外來法的在地化，你才有正當性的基礎，要求人民一定要尊守法，這是西方社會不會碰到的問題！」[註2]

[註1]候：暫時先不要執刑，等到秋審後在決定要不要執行，所以才會有秋後算帳，這也是目前中華人民共和國緩死制度的淵源。不過台灣並沒有承襲這樣的習慣。

[註2]西方的法是他們的社會所生成的，我們的法卻不是我們的社會所生成的。所以這是我們台灣和東亞才有的特有問題，只有透過在地的研究，才會提起這一點。

資料來源：臺大開放課程王泰升老師《台灣法律史》