文／法操司想傳媒

在台灣成長的我們，或許會覺得一個國家，只能有一部法律。但其實法律複數主義是可行並且存在於現今社會的。例如，美國雖然是一個國家，但他51個州有不同的法律規範。過去台灣社會也有複數法的存在，而臺大開放式課程《台灣法律史：從前不教的一門課》的第二堂課，帶我們了解這段法律史。唯有透過了解，我們才能去思考現今台灣社會需不需要複數法存在。

什麼是真實？什麼是虛構？什麼是詮釋？

在了解歷史之前，必須先了解資料的來源。由於過去原住民族並沒有用文字去記載他們的活動，所以我們無法透過他們自身的闡述去了解他們，我們只能藉由一些國外的資料記載去了解。但王泰升老師提到，當由他族描述，不論是以繪畫、文字或是相片等，都很難避免從己身民族出發，投射自己的認知，用自己的經驗去想像別人的痕跡。誰掌有鏡頭，誰就是權力者，即便是相片內容為真實，但仍有拍攝角度、拍攝範圍等詮釋差異。[註1]

了解傳統原住民法，王泰升老師使用的文獻為曾田福太郎在台北帝國大學任教時所撰《未開社会における法の成立》。雖然身為日本人的他，做出的詮釋可能與原住民有些不同，但此文獻中所了解原住民族的法律，應該是「相當」接近真實的[註2]，王泰升老師在還沒有反證推翻前，推定這樣的詮釋為真實。

台灣傳統原住民法：無法解決爭執，社群就無法和平的過日子

從原住民的傳統法律下，我們可以看到崇拜「祖靈」及尊重「長者」、「傳統」的法律文化。在當時的知識背景中，祖靈是一種時時同在的力量，從許多的習慣上可以看見祖靈陪伴的詮釋。例如，在設立耕地界線時，他們會豎立樹幹或石頭上面會放一個草做記號，向祖靈報告，若侵犯這個界線就會病死，類似「冥罰」。又例如說，在雙方有爭執時，會以打獵的方式決定對錯，因為他們認為這無關狩獵技巧，如果你是誠實的一方，就會得到祖靈的保護優先獵得獵物。

原住民也相當尊重老人家，對於傳統向來也非常尊崇。對於這一點王泰升老師的詮釋為，在大環境沒有改變的前提下，用嘗試錯誤得到的知識本身是很可靠的。而為了要讓社群和平的過日子，原住民也發展出自己的法律與執法體系，以解決紛爭。[註3]

台灣傳統西方法：荷西時代，漢人與荷蘭人共同殖民

在海權興起的年代，台灣雖然是蕞爾小島，但面對整個大洋，台灣的地位與美國紐約同等，是一個全球性的商業據點。荷蘭人在1624年在安平和曼哈頓都建立了港口，為了進行他們的全球布局。對他們來說經營台灣這塊土地有龐大的利益，他們招募有耕作技巧的漢人進入台灣耕作，並和台灣原住民維持領主和封臣的關係。

荷蘭東印度公司會保護原住民，當漢人開墾原住民的土地，需要繳一筆錢給公司，有點類似現在的租。公司會再把這一筆錢作為原住民的補償，也就「贌」[註4]的制度。在制度下漢人可以取得獨占與專賣權，並在與原住民的買賣獲取最大利益。在這樣的狀況下，原住民族其實是受到剝削，而這樣的剝削是荷蘭人與漢人一同造成結果。所以有人主張，在西方殖民主義定義下，其時漢人也是殖民民族。

台灣傳統漢人天朝思想：各政權各取所需的「鄭成功神話」

到了鄭成功統治的時期，狀況反而顛倒過來。以漢人天朝思想的角度認為，原住民變成化外的「蕃」。鄭成功設天興、萬年兩縣，住在這兩縣中的就是民。歸順的平埔族原住民住在「社」為蕃，還是在鄭成功的統治下，但分別對待。

天朝思想一直是鄭成功的主張，鄭成功想要的是維持明朝的殼，因為這樣他才有天望所歸的名份，藉此號召民心，對抗侵入中原滿族。所以鄭成功在台灣建立的國家，並非現代主權國家。在鄭氏投降後，並不是簽立條約，而是繳交延平郡王的印鑑給清朝。

而面對這樣的鄭成功，不同族群不同國家都有不同的詮釋。有些人定義鄭成功為中華民族的民族英雄[註5]；日本人統治時，因為鄭成功的媽媽是日本人，以此提倡台日融合；蔣中正也提倡鄭成功，要向鄭成功一樣反攻大陸；中國共產黨也提倡鄭成功，中華民族對抗西方帝國主義。

台灣傳統的主權地位？

當初在鄭成功擊敗荷蘭人時，簽定《荷鄭和平協議》，但當時由於荷、鄭皆為海上強權，故這個條約其時出現各自表述的情況，荷翻16條、鄭翻18條。荷蘭人從國際法觀念出發，認為自己把台灣的主權移交給鄭家政權。另外，從1670年《鄭英友好通商條約》，也可以看得出來，西方人國家認為，當時的台灣是主權國家，鄭氏就是台灣的國王(the King of Tywan)。另外清朝曾經想要同意台灣成為另一個朝鮮，如果當初有同意，如今台灣與中國的歷史關係就會不一樣了。

國家法如何去面對法律傳統？

回到本堂課的重點，現今的台灣社會該如何面對這些傳統的法律。從歷史上來看，我們會發現台灣作為主流民族的漢族，在文化上歧視原住民其來有自，過去漢族的殖民地位導致原漢不可避免的矛盾和衝突。這也是為什麼身為漢族的王泰升老師，會想研究《法律史》，這是漢人的原罪，當有這樣的體認，今天作為多數的漢族才必須於必要時做一些退讓。

而面對過去的傳統，現行法不是毫無批判的要全部皆納，就像國家法不該毫無批判的去接受漢族祭祀公業的派下的法律傳統[註6]。經過批判再進行價值選擇的去接納，這種情況下的原住民專業法庭才有意義。我們要面對過去的不對，去尋求一個更妥當的現在與未來。這是我們今日應該要反省並要進行的轉型正義。

「對於法律傳統延續，不是出於義務，是出於必要，是當代人的選擇！」

[註1]

[註2]《未開社会における法の成立》內有一張照片，是茅草前端面向蜂巢的照片。該照片指出賽夏族發現有蜜蜂的巢的時候，他準備等他成熟之後再來取。這個時候他會結一個茅草，由茅草的前端對象那一個巢，表示那是他所有的。王泰升老師在書中看到這張照片，但如何詮釋這張照片時由書中描述，這個詮釋是不是當時賽夏族的認知呢？老師不能確定但他推定為真正。

[註3]例如老師在自己的《在法學與國家法中看見原住民族法律》論文中提到，魯凱族裡面有人犯錯，就會遭到隔離，讓犯錯者去反省。

犯錯者自己或其家人，會將他送到一個叫巴資格魯的地方(意思是庇護所)，防止被害人的報復行為。他們不希望族內有報復行為。族中長老會開會，決定這個人是否有錯，該如何處置，是否需要隔離。

如果他有錯就會被送到隔離地，隔離處所有房子、有田，他只能一個人生活，不能跟族人往來。等到一段時間他受不了了，他可以用在隔離所耕作的作物或在這段時間打得的獵物，作為賠償，請求返部落。此時他會返回巴資格魯表示後悔，長老會在開會決定他是否可以返回部落，若可以他返回部落後，社會地位就會下降。

[註4]贌，這個制度雖然是荷蘭人留下，但鄭成功政權繼續使用；清朝雖然是中國政權，但民間還是繼續使用；日本人來之後還是繼續（1920年贌耕還存在於日本時代，要進行公證）。直到1945年中華民國法治下，才利用《地籍清理條例》將贌耕權清除。

「贌」定義(擷取自維基百科)：是荷蘭東印度公司在台灣實行的特殊承包制度，意指將某項經營活動的獨佔權以拍賣出售，其他人不能侵犯承包商的權利。從廣義上而言，贌即為課徵不同形式的間接稅，有時也叫稅收承包制。

[註5]針對此王泰升老師有提出質疑，認為定義鄭成功為中華民族的民族英雄，會陷入自我矛盾中。首先，中華民族，就是中國國族，19世紀末才出現，鄭成功當時根本不知道中華民族的存在。就像鄭成功不會主張台灣獨立一樣。

再者，鄭成功當時有跟日本借兵，是想要消滅滿族。但中華民族是五族共和，對抗滿族不是就會變成分裂民族的大罪人嗎？

[註6]釋字第728號：既存祭祀公業派下員依規約認定案

資料來源：臺大開放課程王泰升老師《台灣法律史》