文／法操司想傳媒

關於頂新越南油案中，一審檢察官在起訴之後又自行到越南調查、訊問，並將得來的資料提出作為證據的行為，法操先前曾經討論過這樣的行為不屬於經過法院「起訴審查」後的合法調查行為（請參考【起訴審查】檢察官起訴之後，還可以自己去偵查嗎？）。

頂新越南油案直到本次更一審，檢察官自行到越南調查取得大幸福公司呂氏幸的供述到底有沒有證據能力，依舊是被告極力爭執的重點之一，辯護人強烈質疑檢察官該次任意偵查行為的合法性。究竟任意偵查是什麼意思呢？

不具有強制力的偵查行為

根據司法院判決書標註的解釋，『任意偵查（刑事）：刑事偵查之方式，可分為「以強制處分進行偵查」與「任意偵查」二類，前者因干預人民之基本權，依法律保留原則，以有法律明文規定者始得為之；後者則因未干預人民之基本權，故雖無法律明文，檢察官或司法警察亦可使用較不侵犯他人權益之任意偵查方式來發現真實。』，也就是除了搜索、扣押、逮補、拘提這些一般人民拒絕也沒有用的強制處分以外，人民可以選擇不接受的偵查行為即屬於任意偵查，又因為任意偵查不像強制處分一樣會干預人民的基本權，所以不必採法律保留原則，偵查機關不需要經過法律授權就可以自由行使。

非單純以形式區分

但如果檢察官或警察表面上沒有使用強制處分，例如單純約被告來「聊聊」，就可以主張是任意偵查不受法律保留原則拘束嗎？針對偵查機關偵查方法的界線區分，最高法院106 年台上字第 3788 號刑事判決揭示，『又偵查機關所實施之偵查方法，固有「任意偵查」與「強制偵查」之分，其界限在於偵查手段是否有實質侵害或危害個人權利或利益之處分而定。倘有壓制或違反個人之意思，而侵害憲法所保障重要之法律利益時，即屬「強制偵查」，不以使用有形之強制力者為限，亦即縱使無使用有形之強制手段，仍可能實質侵害或危害他人之權利或利益，而屬於強制偵查』。

任意偵查制度造成灰色空間侵害人民權益

因為任意偵查不具有強制力，表面上看起來似乎不會侵害人民權益，但事實上一般民眾基本上沒辦法分辨任意偵查和以強制處分進行偵查的行為，例如檢察官在向第三人取證時，縱使公文上只是寫著「請協助辦案調查」，人民也未必知道自己其實可以拒絕，又或者畏於檢察機關的權力，擔心因此招來不利對待而乖乖照辦。實務上檢警單位也善於利用這種「優勢」取證，曾引發律師撰文抨擊。

審判期間進行任意偵查的問題

以頂新油品案來說，在彰化地院進行第一審審理期間，彰化地檢檢察官組團前往越南，透過司法互助管道，在越南警方的偕同下到大幸福公司詢問呂氏幸，當時大幸福公司的負責人楊振益在台灣早已被列為被告接受審判，此時檢察官偕同越南公安的「詢問」行為，縱使客觀上檢察官並沒有使用強制手段，實質上是否有壓制或違反呂氏幸個人的意思，顯然有很大討論空間。而且此時最大問題是，檢察官在越南調查取得的資料，檢察官可以任意選擇是否在審理程序中提出。那這樣不就可能存在檢察官在越南有取得對被告有利的資料，卻未於向法院提出的可能性，如此對被告公平嗎？尤其是檢察官這樣的舉動，事前完全未向法院說明，法院和被告方完全不知檢察官將有此安排，被告方對此連事前表示意見的機會都沒有，這樣的情形在強調三方關係的審理程序適當嗎？

簡之，檢察官在偵查中已經有公權力作為後盾調查案件，若進入理應兩造武器平等的審判階段時，仍然容許檢察機關這樣利用優勢任意偵查，不僅突顯出檢察官在偵查期間調查證據有缺失，是在舉證不足的情況下就將案件起訴至法院，且在審理期間如此作法實際上就是讓被告面對不公平的審判，嚴重侵害憲法保障人民受到公平審判的權利。