【他山之石】大法官的一句話｜小奧利弗·溫德爾·霍姆斯：「罪犯逃脫法網與政府的非法行為相比，罪孽要小得多。」
「罪犯逃脫法網與政府的非法行為相比，罪孽要小得多。」
“We have to choose, and for my part I think it a less evil that some criminals should escape than that the government should play an ignoble part.”― Oliver Wendell Holmes Jr.
這句話出自美國大法官小奧利弗．溫德爾．霍姆斯（Oliver Wendell Holmes, Jr.）在 Olmstead v. United States 一案的獨立意見書（註）中提到的話。而這句話也闡釋了刑事訴訟的核心價值：「程序保障」。
Olmstead v. United States 是什麼樣的案件？
要理解這句話的涵義，我們必須回到大法官說出這句話的案件背景事實來思考，而本案的情況就正能體現這句話的意義。
本案被告 Roy Olmstead 被懷疑是走私酒飯。聯邦調查員為了調查，在未得到法院許可的情況下安裝竊聽設備，並在 Olmstead 辦公室所在的大樓地下室、及他住家附近的街區對他進行竊聽，也確實竊聽到關鍵證據。後來法院基於這些證據，認定 Olmstead 企圖違反當時的禁酒令走私非法酒品。他對判決不服而提起上訴一直到聯邦最高法院。
聯邦最高法院最終以5比4的些微差距維持了前審法院的見解，判決 Olmstead 敗訴。多數意見認為：美國憲法第4增修條文中人民不受非法搜索、扣押的規定針對的是在「物理性」的侵害行為，而「竊聽對話」並不在修正條文所針對的物理性侵害範圍內。聯邦最高法院這樣的見解一直到了1967年，才在 Katz v. United States 一案中被推翻。
霍姆斯大法官的這句話有什麼意涵？
從些微的票數差距我們可以發現，聯邦最高法院在做成判決時，內部是有著對立、且分庭抗禮的兩種不同意見的。而本文的主角霍姆斯大法官，就採取了與多數意見不同的見解，這也是為什麼他會說出這句名言，而在後續的其他判決，像是推翻本案的 Katz v. United States 判決中，我們也可以看出美國在刑事訴訟程序上，漸漸朝著注重程序正義、人權保障的價值前進。
從霍姆斯大法官的這句話我們可以發現，對他來說程序正義比起國家刑罰權的行使更為重要，必須是遵循正當法律程序取得的證據，才能作為判決有罪的依據。若照他的見解來判決的話，或許本案中警方未取得法院許可自行監聽取得的證據，就會被認定為不合法而不能作為判決有罪的依據。
除了美國以外，我國的刑事訴訟法也多少可以看見這句話的影子。
在我國刑事訴訟法下，檢察官為了調查犯罪而要做搜索、監聽等行為時都設有一定的要件，有些甚至要求經過法院許可並開具令狀，例如搜索票（刑事訴訟法第128條參照）、通訊監察書（通訊保障及監察法第5條參照）。
或許有人會覺得，檢察官在進行偵查活動前如果要先問法院可不可以，不就會讓真正做壞事的人有機會逃過法律的制裁嗎？但往另一個角度想，如果我們容許檢察官自己說搜索就搜索、說監聽就監聽而沒有任何限制，是否會讓人民活在隨時都有可能被搜索、或被監聽卻不自知的恐懼之中呢？
每件事情都是一體兩面，當我們希望透過擴大檢察官權限來有效制裁罪犯時，同時也必須冒著制度被有心人士利用，而因此造成人權的侵害的風險；但相反的極端狀態下，處處要求偵查行動要法院許可，也可能導致偵查行動難以開展。霍姆斯大法官在這個問題上似乎選擇站在程序正義這邊；我國刑事訴訟法則企圖透過無令狀搜索等例外規定來達到平衡；那你會選擇站在哪邊呢？
註
跟我國大法官解釋的做法類似，聯邦最高法院判決中除了匯集多數意見（ Majority opinion ）而成的判決主文以外，每個法官都可以在判決主文以外抒發自己的意見、或贊同其他大法官的意見。常見的類型有同意多數意見的「協同意見（ Concurring opinion ）」、反對多數意見的「不同意見（ Dissenting opinion ）」。而本判決中，霍姆斯大法官在自己的意見書中表示贊同路易士·布蘭戴斯 ( Louis Dembitz Brandeis ) 大法官提出的不同意見，但由於他想再多加幾筆於是提出了「個別意見（ Separate opinion ）」。
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