【大小謬誤】放火未遂、預備放火的差別，檢察官卻分不清？
【檢察官謬誤】檢察官對於放火罪未遂犯與預備犯認定有誤
案例事實
小林因為經濟狀況不好，將自己名下的營業小客車，以6萬元金額抵押給老張所開的當鋪，但因為小林沒有按時繳貸款及利息，老張就向小林表示，要扣留小林的營業小客車，小林因而情緒失控，用2瓶寶特瓶裝滿汽油，並帶了3個打火機，打算在老張另一間計程車行自焚。
小林不顧四周有可燃的櫃子，也不管車行位於人來人往的地方，先將部分汽油潑灑在自己的身上，並拿出打火機企圖點燃汽油，幸好立刻遭老張奪下。小林企圖點燃汽油的行為，涉嫌《刑法》第173條第3項放火罪未遂犯，但檢察官最後作出不起訴處分。
案例評論
本案檢察官認為，小林在進入老張的計程車行時，有請在車行內的所有人都離開，且放火的目的不是要燒毀建築物，只是單純因為自己的小客車被老張扣留住，一時氣憤之下，才會想要以自焚方式發洩情緒。再加上老張將小林手上的第1個打火機奪下後，小林沒有再拿出原先所預備的第2及第3個打火機做出點燃汽油的動作，所以檢察官作出不起訴處分。
本案的問題在於，刑法第173條第3項放火罪未遂的成立條件，依據最高法院30年上字第684判例：《刑法》第25條規定，「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」，所謂已著手於犯罪行為之實行，是指對於構成犯罪要件的行為已經開始實行；若是著手此項要件行為的準備行動，屬預備行為。
民國80年一場法律座談曾提到類似的法律問題：某甲意圖放火燒屋，已將汽油潑灑於客廳內，被勸阻後良心發現，未點火即離去，究竟是放火未遂或預備放火罪嫌？
依據實務認為，《刑法》第173條第3項放火燒燬現供人使用住宅未遂罪，必須是行為人故意想使特定物（如房屋、車子）置於燃燒的狀態之下，但是因為有意外介入或自己不想完成犯罪行為，而沒有燒燬特定物。
《刑法》第173條第4項放火燒燬現供人使用住宅預備罪，是假如行為人已經準備好汽油且潑灑在地面上，但是還沒有完成點燃火的行動時，在客觀上，只能認為是放火罪的預備，還沒有完成放火行動。
所以依據《刑法》規定，本案應不會成立放火罪未遂犯，而是成立放火罪的預備犯。但本案的檢察官卻將未遂犯與預備犯弄錯，如此有違刑法重要的「罪刑法定」理論基礎，也就是行為人要受到刑法的處罰，必須是行為人的行為違背了法律的規範，才能處以刑罰。放火罪的未遂犯與預備犯認定標準不同，且刑度不同，雖然最後檢察官是不起訴，對行為人而言是好的結果，但是檢察官肩負國家公權力的行使，對於罪名認定應該需注意，不可草率。
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