2019年7月4日大法庭制度正式上路，許多案件都蓄勢待發希望得到大法庭的統一見解。根據媒體報導，目前已經有9案聲請進入大法庭。而法操長期關心的頂新越南油案，辯護律師也在第一時間提出聲請，針對刑法上「傳聞證據」證據能力認定，主張兩大歧異部分，分別為「外國政府的函文」及「檢察官起訴後境外取證」。

而究竟此兩大爭點在過去最高法院見解中有什麼歧異呢？

什麼是傳聞證據？

為了保障被告的反對詰問權與直接審理主義，刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則上屬於傳聞證據，除符合法律特別規定外，無證據能力。而什麼樣的情況，才符合傳聞例外呢？

需特別解釋的為刑事訴訟法第159之4條特信性文書的規定，首先第1款所稱的公務員，身分限於我國公務員所做成的文書。另外公務文書除須具備公示性外，還須與業務上文書一般，符合例行性、機械性、繼續性、連續性等，具有不間斷、有規律、高度正確等特徵之文書。

爭點1：外國政府所出具的函文

頂新越南油案，越南工商部出具A、B函一直存有爭議，由於工商部非越南油脂的主管機關（主管機關為農業與農村發展廳），但此二函卻被二審作為大幸福公司的油脂僅能供飼料用的證據。而該案被告楊振益，於二審提出油脂主管機關的函文，欲證明大幸福公司並非單以經營飼料油為業，卻不被二審法院採信。(詳參見：【頂新越南油案三審】外媒打臉二審？二審法官認定基礎動搖？)

究竟越南工商部發出的A、B函是否符合傳聞證據的例外呢？過去最高法院對於外國政府函文，曾有以下不同見解：

從上述最高法院的三種見解出發，比較我國對於公務員職掌文章規定，在我國公務員還有可能「出庭作證」證明文書為「真」的情況下所做的文書，仍須符合例行性、機械性原則，卻放寬外國政府做成的文書的認定，合理嗎？

爭點2：檢察官起訴後未經法院同意境外取證

頂新越南油案，檢方不僅「未傳任何專家證人，13天內旋風起訴」，還在案件進入法院後，自己偷偷跑去越南取證，最後還是由被告辯護人指出檢察官有去越南，不然連法院都被矇在鼓裡。而檢方這樣的行為其實有兩項爭議，第一、檢察官於起訴後是否可以繼續調查？第二、境外取證的證據能力？

從最高法院見解可以看到，前二見解皆肯定「檢察官於起訴後私自取證，原則上不具備證據能力。」。而《法操》也支持這樣的見解，並且更加支持「不得作為證據」的見解。原因在於檢察官在起訴前，就應盡調查義務。就如同前法務部長邱太三所述，在起訴後獲判無罪，其實也是冤案的一種，檢方應減少冤案的發生。

檢察官起訴門檻雖然不像法官，須達到「無合理懷疑」百分之百確信有罪的態度，但仍需要達到「有罪判決的高度可能」，至少依法，需「足認」有犯罪嫌疑。若認同檢察官起訴後，還可以私自進行調查證據，不僅侵害被告訴訟防禦權，更會讓檢察官於證據不足的狀況下，仍可以輕率起訴，反正起訴之後再調查就好。

針對境外取證，學說見解認為，各國法律制度皆有差異，若僅以取證國的刑事訴訟法規定，則有可能會規避刑事訴訟法的規定，且基於人權的保障，也不應單以該國的規定作為證據能力認定的依據。而在國家主權上，司法調查權，是該國主權的核心事項，若單以我國本位出發，逕自調查蒐證，將有違反國際法的可能。故《法操》認為，針對境外取證，應該衡量取證國及我國的法規範，並參考國際司法互助的慣例，更重要的是，必須符合兩公約所要維護的基本人權。

目前此案仍在聲請階段，還需經承審合議庭評議，是否有具備歧異或原則重要性，且足以影響裁判結果等要件，裁定是否進入提案程序。就讓我們持續關心此案，若此案能進入大法庭，《法操》將為您帶來第一手的報導。

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