最高法院在1月3日公布新聞稿，針對馬英九涉嫌洩密案，廢棄原本的有罪判決，而將案件發回高等法院重新審理。

綜觀最高法院的新聞稿，最主要的發回理由，仍然圍繞在長期以來爭論不休、也備受討論的問題：總統與行政院長所下達的指示，是否在其職權範圍內？有沒有侵害司法的「撈過界」疑慮？本文以下將解析最高法院的新聞稿內容，並簡要評論。

發回理由之一：行政院長的移送彈劾權

最高法院廢棄發回原判決的最主要理由，在於馬英九將相關監聽資料透露給行政院長江宜樺、總統府副秘書長羅智強的正當性。

正如大家所知道的，所謂「洩漏」，必定意指洩漏的對象無權知悉資訊內容。套用到本案當中，關鍵的爭點就是：行政院長江宜樺與總統府秘書長羅智強，是否有法律上的權利，可以知悉關說案的監聽內容？

就江宜樺的部分，最高法院似乎認為不能一概而論。最高法院指出，由於關說案涉及到法務部長與高檢署檢察長可能違背中立義務。而在法律上可能發生的責任追究，有兩條路線，除了可能的刑事責任以外，還有經過監察院彈劾以後、由公務員懲戒委員會裁判的懲戒程序，兩條路線彼此不互斥、可以同時進行。

而後者，也就是公務員懲戒程序，必須先有監察院的彈劾。而監察院的彈劾權，可以透過機關首長的移送而發動。也就是說，依據公務員懲戒法規定，如果法務部長和高檢署檢察長有違背中立義務的行為，行政院長是有權將他們移送監察院彈劾的。所以在本案中，行政院長江宜樺是否真的完全沒有權利知悉關說案的監聽內容，最高法院認為是有疑義的，要求高院更明確地釐清。

當然，最高法院在這部分所提出的意見是否妥當，值得斟酌，主要原因有以下三點。

1. 這次的監聽行為，是屬於檢察官進行犯罪調查時的偵查行為，本質上具有司法權的性質。在偵查結果出爐以前，就讓代表行政權的行政院長得知內容，似乎與三權分立的本旨不太符合。
2. 監聽是具有隱密性的偵查行為，基於大家琅琅上口的偵查不公開原則，理論上應該只有承辦的偵查人員和機關可以知道其內容，行政院長當然不包括在內。
3. 就算如最高法院所說的，行政院長有將官員移送監察院彈劾的權力，他最多也只能夠「移送」，後續的調查、懲處，分別是監察院和公務員懲戒委員會(隸屬於司法院)的權限。以行政院長的在整個公務員懲戒程序中所扮演的角色，他是否有權在偵查進行中，就預先獲知如此深入的資訊，也啟人疑竇。

當然值得一提的是，最高法院提出疑義的只有行政院長江宜樺的部分。至於總統府秘書長羅智強的部分，最高法院並沒有質疑高院的見解。畢竟總統府秘書長是總統的幕僚長，相較於行政院長，顯然更無權知悉監聽內容、或是過問案件偵查情形。

發回理由之二：司法關說對公共利益的影響

在原審判決中，高院指出，偵查監聽所得到的，包含了柯建銘的通聯記錄、通話內容等個人資料。基於憲法上對於個人資料的保護要求，原則上只有在符合憲法第23條，也就是為了防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序與增進公共利益而有必要時，才可以加以限制。

但本次疑似司法關說案，是特偵組基於刑事犯罪偵查目的而蒐集的，馬英九卻任意將監聽內容告知江宜樺與羅智強等人。這個動作既非總統的職權範圍，且疑似司法關說案與維護國家安全、增進公共利益等政策目的無涉，更不符最初監聽時「為了犯罪偵查」的目的。因此與柯建銘等人的個人資料保護權利不符，侵害了柯建銘等人的人格權。

最高法院便咬緊了高院那句「疑似司法關說案與增進公共利益無涉」，指出司法關說事件，對於司法公正廉潔的法治國基本要求有著非常嚴重的影響。尤其今天涉嫌關說司法的人，還具有國會議員的身分，對司法的傷害就更大了。因此最高法院認為，高院用草草幾句帶過，就直接得出「疑似司法關說案與增進公共利益無涉」的結論，既不恰當也欠缺理由。

當然，最高法院的理由是有相當理由的。司法公正性的維護無疑是法治國原則下最首要的任務之一，高院的推論乍看之下，確實似乎過份輕忽了關說對司法的傷害，以及人民喪失對司法的信賴後，可能對公共利益帶來的衝擊。

但另一方面，最高法院的見解也有見樹不見林的問題。縱然我們同意關說案與公共利益息息相關，但難道就可以因此推翻高院的整段推論嗎？其實並不盡然。綜觀高院的說理，可以發現高院其實是把重點放在「總統不能越俎代庖，跳過偵查機關而擅自將監聽資料透露給他人」。就算關說真的對公共利益和司法公正影響甚鉅，但既然全案已經在特偵組偵查中，那麼監聽和偵查資料要怎麼使用，就是專屬於偵查機關的權限，總統不能自己洩漏相關資料。

誠然總統是經過全台人民票選出來的領袖，但他並不是「民選的皇帝」，絕對不能「撈過界」到偵查領域。否則，今天總統擅自透露偵查資料，明天總統是否就可以對偵查案件下達指示？那對司法中立的破壞力，將會是遠遠超出關說的。換個角度想，如果今天涉嫌關說的人就是總統的親信，難道我們也會允許總統自行將偵查機關的監聽資料透露給他的親信嗎？

附論

最高法院的發回理由，還包括高院沒有具體說明馬英九洩漏的資訊內容、以及高院採納的證詞有前後矛盾的情形。但這些理由都比較偏向個案認定和證據採擇的標準，本文不再贅述。

值得注意的是，馬英九強力主張的無罪理由：「院際調解權」，並沒有被高院所採納，高院認為馬英九透露監聽資料給江宜樺和羅智強的行為，並不符合憲法第44條的院際調解權。而最高法院就高院這部分的判決理由，也沒有表示意見，可見最高法院應該同樣認為馬英九的行為並非行使總統院際調解權。

整體而論，最高法院雖然將高院有罪判決廢棄發回，部分發回理由也有雞蛋裏挑骨頭之嫌。但不代表最高法院為馬英九的行為背書，而馬英九在接下來的更審程序中，究竟會獲得什麼判決結果，也仍是未定之天，值得我們繼續關注。