【司想評論】【正當防衛】他人拿鋁棒攻擊！可以出手防禦嗎？
近年，正當防衛的議題，受到大家的注目，從「勇夫護妻勒死賊」到「東海大7撞Altis」，都是在討論正當防衛與防衛過當的問題。近日，又出現了一個防衛過當的判決，吳姓男子抵禦林姓男子的鋁棒攻擊，將林男推開，被法院依重傷害論罪科刑！
根據媒體報導，好市多又發生停車糾紛，一名林姓男子持鋁製球棒攻擊吳姓男子，吳男為了自衛，以左手去擋球棒，同時用右手將林男推開，林男被推往後倒地，頭部著地。林男送醫救治，被診斷出頭部外傷、顱骨骨折、顱內出血、水腦症等傷害及嗅覺喪失。
林妻向桃園警方提出告訴，桃園地檢署偵辦後起訴。桃園地方法院一審以重傷害罪，判處有期徒刑1年4月。吳男不服，上訴二審，台灣高等法院仍認定吳男屬於重傷行為，但改判有期徒刑1年，緩刑5年。
吳男的行為不是「正當防衛」嗎？
看完這個案例，大家應該都會有一個疑問，明明就是林男先挑釁、發動攻擊，吳男只是在防禦林男的攻擊，難道不能主張正當防衛免除其刑嗎？
對此法院基於吳男與林男在身形上，吳男占有優勢，吳男身高178 公分，體重約122公斤；林男身高為167 公分，體重62公斤。法院認為在這樣體型懸殊的狀況下，吳男只要搶下林男的球棒，即可排除現在不法之侵害。但吳男未考量到這個可能，就直接把林男推倒，進而造成林男重傷的結果，已經屬於防衛過當。
吳男的行為不是「過失傷害」嗎？
即便法院認為是防衛過當，為什麼吳男不是過失傷害呢？經過調查，吳男跟林男素眛平生，本次只是突發的口角衝突，吳男主觀上，並沒有想要損害林男嗅覺的故意。但法院認為，一個正常智力的成年人，都知道頭部是人體重要部位，稍受撞擊就有可能造成感官永久的損害，認定吳男在客觀上「可預見」若推人，被推倒方，可能會喪失嗅覺！
故依據「主觀上有預見，而結果之發生又不違其本意時，以故意論」之法律規範，認定吳男徒手推倒林男，讓林男發生嗅覺喪失的行為，應成立刑法第277條第2項後段之傷害致人重傷罪。
雖然本案二審，給予吳男5年的緩刑，但《法操》認為，吳男是否可以依正當防衛而不成立犯罪，是可以討論的。吳男的行為，完全符合客觀上有「防衛情狀」的存在，主觀上也是出於「防衛意思」而作出防衛行為。重點只是在於防衛行為是否「適當」！
依照兩審法院的見解，當你身型比他人高大時，只能採取奪取他人武器的方式進行防衛，但這樣是否對於防衛行為加以過多的限制？吳男以左手阻擋，右手推開的的行為，從整個防衛行為觀之，推開的行為究竟是傷害還是防衛其實很難區分。且在林男持有武器的情況下，吳男只是以徒手防禦，在這樣的情形下，真的有防衛過當嗎？
對此台大法律系刑法學教授李茂生老師，也對此作出評論。李茂生老師指出，法院將緊急避難的要件與正當防衛的要件弄混了。只有在緊急避難的情況下，才需要考量手段是否屬於侵害最小的手段；在進行正當防衛時，不用考慮到最後手段的問題。
二審已經給於吳男緩刑，但平心而論，仍應該認為吳男可因正當防衛而不成立犯罪，較為允當。
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