【司想評論】邊打架邊啪啪？得被害人承諾可以阻卻違法嗎？
情侶吵架 (圖片取自網路)
根據新聞報導，檢察官審理一件性侵害案件時發現，被害人與被告為同居男女朋友。被害人指稱，被告對其毆打並性侵，但被告則表示，在做愛前打架是他們之間的情趣，且若被害人不想會蓋上棉被或穿上褲子，但當天都沒有這種狀況。最終檢察官做成不起訴處分。
得被害人承諾可以做為阻卻違法事由
當法官、檢察官判斷一個人是否犯罪時，除了要判斷行為有沒有違反特定的法律規定外，還需要討論有沒有「阻卻違法事由」。
所謂的阻卻違法事由，也就是雖然行為人確實有犯罪，但因為某些原因我們不認為這樣的情況有違法。最常見的例子像是當被攻擊時反擊的「正當防衛」、為了避免被刀砍狀所以拿路人的包包當盾牌的「緊急避難」等等，都是阻卻違法事由的一種。
然而，在刑法上並不是所有的是由都明明白白地列舉出來，有些時候會出現看起來就應該要阻卻違法但卻沒有相關條文的窘境。為了解決這種狀況，實務及學說建構出了「超法規阻卻違法事由」，來解決這樣的問題。
然而，要被大家認定是超法規阻卻違法事由並不是這麼簡單的一件事，像是以言論自由作為超法規阻卻違法事由就仍然有許多爭執。但有一種類型卻幾乎大家都同意，那就是「得被害人承諾」。
所謂的「得被害人承諾」，指的是行為人在做特定行為前，被害人有明示容許行為人進行。舉例來說，像是被害人承諾行為人可以賞自己巴掌，就是這樣的類型。
但是有的時候，被害人不一定會給出明確的承諾，這時還有一種「推測承諾」的狀況可以運用。當事實上無法得到被害人明示的承諾，但若被害人清醒應該也會同意時，我們就可能可以運用「推測承諾」來阻卻違法。舉例來說，車禍昏迷的甲男被推進急診室，且身邊沒有其他代理人，此時醫生無法取得明示的承諾，但可想見甲醒來應該也會同意醫生為其開刀，因此我們可以認為此時有「推測承諾」的是用空間。但應注意的是，由於推測承諾只是行為人的臆測，所以只具有補充性，且在判斷時，仍應該要探求當事人真意才行。
這次案件究竟算不算得被害人承諾？
這次案件中，究竟檢察官為什麼會決定不起訴呢？會不會是因為有得被害人承諾呢？根據新聞報導來看，這對情侶之間就是否要做愛、不想要的時候該怎麼拒絕已經有一套慣用的程序。因此，可以想見若是沒有像新聞中說到的蓋上棉被、穿上褲子等等的行為，基本上應該算是默示同意和對方做愛，似乎可以用得被害人同意來阻卻違法。
根據報導，最後檢察官調閱了醫院紀錄，並沒有關於性侵的記載。且檢察官強調：「同居男女間平日對於性事習慣為何，外人並無法窺知」，認為這樣的行為不構成刑法上的性侵害，全案以不起訴處分做結。
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