【司想評論】似偷非偷—法規範外的小偷行為？
根據媒體報導，彰化縣廖姓慣竊去年3月8日傍晚，騎走謝姓車主的機車，騎了約5個小時，同日深夜停回原地附近，事後被警方查獲法辦。彰化地院認為，沒有得到車主同意就騎走機車，又歸還機車，是「暫時使用」，沒有偷竊的所有意圖，而判決廖男無罪。彰檢不服判決上訴，台中高分院仍認為，廖男只是違反社會秩序維護法，不構成刑法的竊盜罪，維持無罪確定。
什麼叫做「偷」？
依據刑法第320條的規定，竊盜罪是指：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者。」以「不法所有意圖」為主觀構成要件要素。換句話說，如果不具有「不法所有意圖」，就不符合竊盜罪的構成要件。
行為人如果有返還的意思，就可以判斷為不具有「不法所有意圖」。至於行為人有沒有返還的意思，則可以從客觀上有沒有將物品放回原處、或是若將物品放到他處時，會不會讓有權使用人重新取得支配有困難、以及是否可讓有權使用人或警方能在短時間內尋回等情況，並考量行為人取走該物品的時間長短等要件，依據個案判斷。
這種未經主人同意而拿走別人的東西，打算用完歸還的「暫時借用」的情況，在學理上稱作「使用竊盜」，與竊盜罪並不相同，在刑法上不成罪。但是，這樣擅自取走他人物品的情況，難道只要有歸還，就可以無事一身輕嗎？
事實是，刑法並不是唯一可以維持安定、處罰失序的法律，行為人仍然會受其他法律，例如：社會秩序維護法、民法等的規範，承受行政罰或必須負擔損害賠償。
罪刑法定主義
承辦本案的檢察官提出廖男偷竊汽油的說法，但是如果是基於「暫時使用」的理由取用他人車輛，主觀目的顯然是暫時使用車輛代步，不是在消耗裡面的油料。消耗油料是使用者取得車輛持有後，使用車輛的當然結果。油料部分是涉及行為人是否須負民事上賠償責任的問題，或是以行政罰處以罰鍰的範圍。檢察官如此擴張解釋的方式，並不妥當。
「使用竊盜」在刑法上的處置因為與一般民眾對法律的認知不同，一直是一個熱門的話題。可以說是法律漏洞，但從另一個角度而言，或許是立法者刻意製造的漏洞，目的在不要讓輕罪也動用到刑法。
法律在處罰人民的同時也是在保護人民，罪刑法定主義就是一個很好的例子。如果認為這個狀況就是必須要動用到刑法處罰，就必須修法。刑法基於罪刑法定的原則，禁止類推適用。這項原則的目的是在保障人民不受刑法無處罰明文的刑罰制裁，而受無法預測的損害。只有透過修法，才能將使用竊盜入罪。
立法院曾有意增訂第321條之1第1項的修正草案：「未得持有人之同意，擅自使用他人之汽車、航空器或其他動力之交通工具者，處2年以下有期徒刑、拘役或5千元以下罰金。」，但修正草案並未通過。
因此，依照現行法律，使用竊盜在刑法上無論如何無法成罪。承辦的法官做出無罪判決，是依法審判的結果，也是法官的職責所在。
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