刑事案件定讞之後，並不是完全沒有推翻確定判決管道。依據我國刑事訴訟法規定，推翻刑事確定判決的「非常救濟管道」有兩條：再審與非常上訴。

這兩條非常救濟管道各有各的要件，理論上應該都是為了保障當事人、維持法規範和案件的真實性的方式。但二者之間的差異究竟在哪裡？實務操作上，又遇到了什麼問題？本文以下將稍作介紹。

再審與非常上訴的分野

再審與非常上訴的區分，根據我國實務的闡述：「再審與非常上訴制度，雖均係針對確定裁判之特別救濟途徑；但再審制度係在救濟原確定裁判認定事實錯誤而設，至非常上訴制度則在糾正原確定判決法律上之錯誤。」看起來落落長的說法，一言以蔽之：「再審針對事實上的錯誤，非常上訴針對法律上的錯誤。」

舉個例子，如果今天有罪定讞的被告找到DNA報告確定自己有罪，因為原審是事實認定上出現錯誤，所以被告應該循再審程序推翻原判決。另一方面，如果是因為原審法院在寄送開庭通知時出了差錯，導致被告沒收到而未出庭，原審法院卻在被告沒到庭的情況下判他有罪定讞。因為是訴訟程序上的差錯，屬於法律上的錯誤，這時候當事人就要循非常上訴程序來救濟。

從提出的管道來說，再審可以由原審定讞判決的任何一方提出，所以被判決有罪的被告、或是檢察官都可以向法院提出再審。但非常上訴僅限檢察總長可以提出，所以如果當事人想提非常上訴，就必須先向最高法院檢察署聲請，然後透過檢察總長向最高法院提出非常上訴。

再從效果上來說，聲請再審的效果，就是法院重新開啟審判程序，當事人可以從頭再來一次。但非常上訴的效果，原則上是法院只會撤銷原審判決中違法的部分，效果不及於案件當事人。也就是說，原則上非常上訴成功的話，只會有宣示效果，等於最高法院宣示「原審法院這麼做是錯的」，但當事人原本的有罪或無罪結果，都不因此受影響。只有在特殊的情況下，才會重新開啟審判，例如前面的案例，因為法院寄送訴訟文書的疏忽，導致被告根本沒有機會上法庭為自己辯白，在這個情況下，為了保障當事人自清的權利，就必須重啟審判。

但必須說明的是，把非常救濟途徑分成再審與非常上訴兩條路，並不是普世存在的制度。許多國家只有一條推翻確定判決的路，例如德國、美國均屬之。這種再審與非常上訴分野的制度，除了台灣外，則是日本、法國等國所採取的。

證據採摘有誤？再審與非常上訴的皮球大戰

再審與非常上訴之間，看似壁壘分明，但實務操作起來，卻遇到了一個致命的死穴：如果原審法院的瑕疵是與證據相關，例如被告在偵查中被警察刑求而自白，原審法院沒有調查自白的真實性，就直接依據自白內容判決被告有罪定讞。在這種狀況下，就會出現問題。

證據是連結事實與法律的橋樑，所以證據採摘的錯誤，往往跨越了事實與法律上的錯誤。例如上一段提到的案例，被告被刑求出來的自白，與事實不符，原審法院卻拿來當作判被告有罪的證據，這是屬於事實認定上的違誤。另一方面，法律明文規定自白不能用刑求的方式取得，而警察用刑求的方式取得自白，原審法院也沒有善加調查，這部分又屬於法律上的違誤。所以同樣的一個違誤，就橫跨了兩個領域，可以各自表述。

按照我們一般的邏輯，在這種情況下，應該是當事人想要提再審或非常上訴，都可以達到效果。但有趣的是，依現在的實務運作，卻不乏法院「指導」當事人應該採取的救濟途徑的情況。講白了，理論上在原審法院證據採摘有違誤時，他既可以提再審或非常上訴，但經常會碰到「當事人提再審時，法院要他去提非常上訴；當事人提非常上訴時，法院要他去提再審」的狀況。例如日前才獲判無罪的鄭性澤，就曾經針對刑求自白提起再審，最高法院最後卻「指點迷津」，認為鄭性澤應該提起非常上訴才正確，所以駁回了鄭性澤的聲請(參見最高法院101年台抗字第771號裁定)。

這個結果顯得非常奇妙，明明應該是兩條路任君挑選，在實務操作下，卻可能變成兩條死路。但是，證據採摘錯誤又是原審判決違誤的大宗，所以實務操作到底要如何釐清標準，對當事人權益影響重大，也是再審新法修法、大幅放寬再審要件之後，實務所必須面對的重要問題。甚至把層次拉高，從立法論來說，究竟我國還有沒有需要維持再審與非常上訴的雙軌並行制，恐怕也是值得討論的。