一位以「佛舞」在網路上聞名的張姓男子，去年在淡水以一堂課2萬元開授「排解身心靈負面能量」課程，先要求蕭姓女學員跳佛舞，再把她捆綁起來，對她搔癢，並命令她不能笑以「對抗負能量」，接著餵食用150公克張國周強胃散加上200c.c.黑醋調配成的「祕藥」，不料蕭女喝了以後嘔吐、抽搐、口吐白沫，甚至尿失禁，張男和其他在場學員置之不理，有心臟病史的蕭女嘔吐9小時後休克，送醫急救不治身亡。張男於偵訊時否認犯行，宣稱他和蕭女的靈進行溝通，因為蕭女的靈不想回來，所以蕭女死了。士林地檢署依過失致死罪起訴張男和2名學員趙女、許女；另依醫師法，起訴張男、趙女。

「密醫」違反醫師法

醫師法第28條規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第十一條第一項但書規定。四、臨時施行急救。」

本罪成立要件為：（一）未具合法醫師資格之人（沒有醫師證書），（二）擅自執行醫療行為，（三）以密醫為業務。張男、許女沒有醫師證書就擅自給蕭女灌「藥」，執行醫療業務，即俗稱的「密醫」，為了保護大眾的身體健康，即使沒有醫療傷害，還是會成立本罪，況且本案張男、許女造成蕭女死亡，故檢察官起訴了他們。

張男對蕭女的死亡結果有預見可能性

刑法第276條規定：「因過失致人於死者，處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。」

刑法第12條規定：「行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者，為限。」

刑法會讓刑事被告受到刑罰，是因為被告有可能避免侵害結果發生。如果某些結果的發生，完全出乎意料，讓人「防不勝防」，此時刑法就不會處罰刑事被告，否則將使刑罰失去意義，即西漢張釋之曾說過的「民安所錯其手足？」

所謂「過失」的定義，目前在學說尚有爭議，但一般均接受至少以有「預見可能性」才成立過失，也就是說，如果張男、趙女和許女等3人，是關心他人利益的人，依照常識和生活經驗也應該知道，亂調配藥物，並要蕭女服用，可能導致蕭女身體受傷，甚至死亡，但卻仍然要蕭女強服「藥物」，最後也導致蕭女死亡，顯見張男等人至少是有過失，所以刑法才可能要以刑罰懲罰這3人的行為。

另外，張男被檢察官認為違法執行醫療業務，所以張男可能成立刑法第276條第2項的業務過失致死罪，此罪的「業務」不限於合法業務（例如最近某農場疑似管理人有過失致遊客溺斃，雖然該農場是違法營業，管理人也宣稱未對外經營，但法官和檢察官會從實質上認定管理人是否以經營農場為業），但從目前的新聞資料並不確定張男是以刑法第276條的第1項或第2項遭起訴。

張男放任蕭女嘔吐的「不作為」可能殺人

刑法第15條規定：「Ⅰ、對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。Ⅱ、因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務。」

刑法沒有獨立規定不作為殺人罪等條文，而是以刑法第271條和第15條，成立不作為殺人罪，以此類推，幾乎所有的作為犯，都可以用不作為的方式去實現（但有少數例外，例如重婚、通姦）。

不作為犯的法理依據，在於「法律上有防止之義務」，即學說上所稱的「保證人地位」。目前學說通說認為保證人地位來自於：（一）基於法令；（二）基於自願承擔保護義務；（三）基於密切的生活關係；（四）基於危險共同體；（五）基於危險源的監控義務；（六）基於危險前行為。

通說認為保證人地位來源並不限於危險前行為，例如嬰兒傷病，父母不送醫，嬰兒死亡，通說認為此時基於密切生活關係，父母有保證人地位；少數學說認為父母生了這個孩子即「危險前行為」，應對這個孩子有保證人地位。

不論採取哪種觀點，保證人地位有更根本的問題存在，即為什麼一個人「法律上有防止之義務」，目前學說與實務還沒有定論。根據刑法第１條規定的「罪刑法定原則」，理論上，關於保證人地位的規定，應當有更明確的規定，避免人民誤蹈法網。

張男等人在讓蕭女「服藥」後，發現其一直嘔吐、抽搐，卻仍置之不理。因為蕭女出現不正常狀況是張男等人造成的，所以張男等人對蕭女可說是有實施「危險前行為」，因此對蕭女的身體乃至生命安全，應該具有保證人地位，因此張男等候來置之不理，最後導致蕭女死亡的行為，是有是否成立「不作為殺人罪」的討論空間。雖然檢察官以業務過失致死罪起訴張男等人，而目前也進入法院的審理，但我們仍希望在審理中，法官能考慮是否要變更起訴法條，就「不作為殺人罪」進行審理，好讓此案件能進行充分的調查。（不過就算法官變更起訴法條，不代表就一定會依變更後法條論處並判有罪。）

參考資料

黃榮堅（1999），〈新手上路〉，《月旦法學雜誌》，53期。

林東茂（2012），〈不純正不作為犯〉，《甘添貴教授七秩華誕祝壽論文集》，上冊，頁112-132。