文／法操司想傳媒

聲請標的

刑事訴訟法
第 17 條
法官於該管案件有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：
八、法官曾參與前審之裁判者。

最高法院第二次發回更審以後之民、刑事上訴案件分案實施要點
第 2 點
更二以後之案件，按民、刑事科製作之一般分案送案清單所列原主辦股法官，循一般分案程序，分由該法官辦理；並依最高法院民刑事案件編號計數分案報結要點第第十點規定，辦理提前分案。

最高法院刑事案件分案實施要點
第 9 點 第 1 項
案件有下列情形之一者，分原承辦股：
原審更三審以上案件。

判決案由

死刑犯黃春棋等30幾位死囚，認為最高法院分案實施要點中的「連身條款」違反憲法公平審判等意旨、侵害被害應有的審級利益，因此陸續聲請大法官解釋，憲法法庭也與其他相關案件一併受理。

主要討論的問題是1.最高法院對「更三審以上再行上訴之案」以及「經發回更審再行上訴之重大刑案」皆會以原本的法官辦理，以及2.曾參與第二審的法官，在案件經最高法院撤銷發回後，仍由同樣的法官參與更審，有違憲法第16條法官迴避規定之可能。

大法官認為

1.釋字第761號解釋曾明示(1)法官因個人利害關係，與其職務之執行產生利益衝突(2)法官因先後參與同一案件上下級審判及先行程序之決定，致可能產生預斷，因而使當事人喪失審級救濟利益。上述兩種情況發生時，已涉及憲法第16條訴訟權保障之核心內容，而為憲法所要求之法官迴避事由。

而刑事訴訟法第17條第8款（下稱系爭規定）之規定，要求曾參與「前審」裁判之法官應自行迴避，目的在於維護被告刑事訴訟的審級利益。而釋字第178號解釋中提到，所謂「前審」是指法官於同一案件「曾參與下級審之裁判」之情形，並不包含法官「曾參與同一審級之先前裁判」。

大法官認為如此解釋系爭規定，與釋字第761號解釋將審級救濟利益納入訴訟權核心保障內容之意旨一致，因此系爭規定並未違憲、釋字第178號解釋亦無無補充或變更之必要。

2.不過對於「曾參與確定裁判之法官再次參與再審及非常上訴程序」部分，大法官提到，在民事訴訟及行政訴訟程序早已要求「曾參與各該通常審判及救濟程序之法官，於各該再審之非常救濟程序均應迴避」。唯獨刑事訴訟制度欠缺類似明文規定，明顯牴觸刑事訴訟當事人訴訟權保障之規範漏洞，自應迅予填補。

大法官認為，法官就同一案件曾參與刑事確定裁判，於該確定裁判之再審或非常上訴程序，應自行迴避，不得參與審判。

有關機關應於本判決公告之日起2年內，於刑事訴訟法明定上開法官迴避事由。於修法完成前，刑事訴訟再審及非常上訴程序之新收與繫屬中案件，審理法院應依本判決意旨辦理。

3.「最高法院第二次發回更審以後之民、刑事上訴案件分案實施要點」，以及「最高法院刑事案件分案實施要點」，皆屬於最高法院訂定之分案規則，為法院組織法第79條第1項規定明文授權各級法院得自主決定之事務分配辦法之內容，與憲法權力分立原則所保障之司法自主性相符。

大法官認為，上述要點中所謂更二連身條款及重大連身條款，未溯及適用，亦非針對特定案件而定，均兼有提升裁判效率，並促進終審法院之統一裁判見解功能等重要考量，而且像適用更二連身條款的案件，在前三次上訴時也還是採（電腦）隨機分案方式決定承辦法官，而非指定特定法官承辦，可謂均已符合法定法官原則之要求。

至於聲請人主張一法官重複參與同一案件之同審級裁判，可能會產生預斷而影響公正性。大法官認為由於第三審所審查的裁判都是「下級審（第二審）之更審裁判」，所以不會有「審查自己所作裁判」之問題出現。

而最高法院法官都是具長年審判經驗之資深法官，對許多法律問題已有穩定之見解，因此就算認為他有所定見，那也是法官本身的經驗及學養所致，而非受曾審理同一案件之影響。並且提到最高法院之發回判決而言，發回意旨未必對被告不利、也未必會發生不利之預斷風險。

且終審法院之法官員額往往相對較少，不可能每次同一案件上訴就分派給不同的法官審理。且如果期待給不同法官審理就有不同的結果，那反而會損及最高法院身為終審法院所應發揮之統一裁判見解之重要功能。

4.就「第二審法官於同一案件曾參與發回更審前同屬第二審之先前裁判」的情況，聲請人認為可能引發預斷風險及隧道視野效應等負面影響。

大法官認為，依系爭規定所稱「曾參與前審之裁判者」，應不包括第三審發回第二審後，更審法官「曾參與發回更審前之同審級裁判」之情形。不過如果再審時有發生，有具體事證足以認法官執行職務有偏頗之虞時，還是得依刑事訴訟法第18條第2款規定聲請法官迴避。或是在用盡審級救濟後，向憲法法庭聲請裁判憲法審查。

第三審法官就同一案件曾參與發回更審前之第三審發回裁判者，亦同。

5.最高法院111年度台抗字第657號刑事裁定，以「各法院員額有限，再審案件之法官迴避，亦以1次為限。而所謂『1次』指的是聲請人『首次』聲請再審時應該迴避，如果聲請人『再次』聲請再審時，就無須迴避」為由駁回聲請人之抗告。

該裁定見解與此憲法法庭判決意旨不符，牴觸憲法保障人民訴訟權之意旨，應廢棄並發回最高法院。