圖／取自flickr(創作者:Andy Ihnatko)
文／法操司想傳媒

聲請標的

刑事訴訟法

第 122 條
對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得搜索之。
對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之。

第 133 條
可為證據或得沒收之物，得扣押之。
為保全追徵，必要時得酌量扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產。
對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付。
扣押不動產、船舶、航空器，得以通知主管機關為扣押登記之方法為之。
扣押債權得以發扣押命令禁止向債務人收取或為其他處分，並禁止向被告或第三人清償之方法為之。
依本法所為之扣押，具有禁止處分之效力，不妨礙民事假扣押、假處分及終局執行之查封、扣押。

判決案由

民國100年5月時，士林地方法院准許調查局到理律法律事務所新竹分所，就違反證券交易法（內線交易）之處所、身體、物件、電磁紀錄等物進行搜索，並扣押相關事證。問題是調查局人員竟然將與聲請搜索案由「無關」的其他案件資料、紀錄及與委任人往來之郵件、電子郵件等也都一併扣押。

理律認為法律對於律師與當事人間之秘匿特權（秘密溝通豁免權、Attorney-Client Privilege）沒有足夠的保障，刑事訴訟法第122條第2項（對第三人搜索）及第133條第1項（扣押）之規定已構成對該權利的侵害，而有違憲之虞。

大法官認為

1.刑事被告（包含犯罪嫌疑人）與辯護人間應在不受干預下充分溝通，使被告充分行使其防禦權。另外在律師法亦規定律師應保守其業務上所知秘密，並於受詢（訊）問時，非經委任人同意得拒絕證言，這些都屬於憲法第16條保障人民訴訟權之體現。

大法官認為，上述辯護人與被告間，秘密自由溝通權之保障範圍應可擴張及於「受國家機關偵查追訴前」，為未來可能受追訴而預做準備的「潛在犯罪嫌疑人身分」狀態。

2.秘密自由溝通權之內涵，除了以語言、書信、電子傳遞等溝通方式之外，亦包含依照溝通內容而製作的相關文件資料（包含文書、電磁紀錄），這些都屬於律師與其委任人間特殊信賴關係之核心內容，應受憲法保障，所以都該被排除於得為犯罪證據之外，因此國家不得對這些紀錄資料發動搜索扣押。

由於刑訴第122條、第133條及其他相關規定，皆未將上述之文件資料排除於得搜索、扣押範圍之外，因此與憲法第15條保障律師之工作權及憲法第16條保障被告之訴訟權之意旨不符，違憲！

3.律師執行業務時，需要保存眾多委任人委託案件之檔案資料，且一電子檔案內也可能包括多位委任人的資料，若國家機關未經合理安排就律師事務所進行扣押，極可能侵害律師居住自由，並造成社會大眾對律師之信任減低，同時造成對律師工作權之侵害。

依刑事訴訟法第128條規定，搜索採取法官保留；依第128條第3項後段規定，法官並得於搜索票上，對執行人員為適當之指示。因此，法院在核准搜索時，應於搜索票明確記載搜索律師事務所之處所、身體、物件或電磁紀錄之範圍。並且要具體指示執行人員得搜索、扣押之物，不包含前述律師與被告行使祕密自由溝通權之紀錄以及相關衍伸文件。

4.基於憲法比例原則之要求，法院於審核對「立於第三人地位之律師事務所」簽發搜索票時，應先以干預基本權程度較低之「命其提出或交付」之手段為之。有誤為扣押狀況，則依刑訴第142條規定發還或暫行發還。且執行搜索、扣押之過程，均應全程錄音錄影。

執行過程中，在場之人若對扣押物與秘密自由溝通權保障範圍有所爭執，得依刑訴第416條第1項第1款規定，向法院聲請撤銷或變更搜索、扣押處分，並聲請先將扣押物封緘送交法院檢視審查，並依第416條第2項規定，搜索、扣押經撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。

大法官認為，在有上述救濟途徑及證據禁止的法律規定下，依照正當法律程序對律師事務所進行搜索、扣押，尚未違反憲法保障人民居住自由、工作權之意旨。