文／法操司想傳媒

2018年6月4日及5日，民間司法改革基金會於台北捷韻國際廳召開《人民參與審判制度證據開示國際研討會》。本次研討會邀請到大阪弁護士会山本了宣律師、及美國紐約州律師Melinda Sarafa ，一同與現場與會的聽眾分享日本及美國在證據開示問題上是如何規範的。

在我國刑事訴訟法的規定下，目前的證據開示制度是採取「全面開示」，也就是說，只要案件經起訴，律師便可閱覽所有案件相關卷宗資料；更甚者，在釋字第737號解釋做成後，立法院更於2017年修正刑事訴訟法的規定，賦予辯護人在偵查中的羈押程序有閱卷權，加上釋字第762號解釋容許被告也可自行閱卷後，基本上律師及被告都已經有閱覽全部卷宗的權利了。

然而，在本次的國民參與刑事審判草案中，證據開示在國民法官審理的案件中，改採3階段開示制度，而律師必須要明確指出所欲開示的證據與其所欲主張的事實、爭點有哪些關聯，並由檢察官決定開示多少給律師。這樣的模式引來了批評，也是本次研討會所要討論的問題。

日本採取多階段的開示

在本次的草案說明中，司法院明確指出本次的草案改良日本的證據開示制度，因此本次座談會也邀請了山本律師來介紹日本的制度如何運行。

相較於台灣全面性的證據開示，日本在戰後一改戰前與台灣現在相同的全面性證據開示制度，反而限縮了證據開示的範圍。而經過了多年的努力，才終於又可以透過證據開示制度來取得比較多的證據。

目前日本法運作下，證據被分為類型證據及主張關聯證據二種。所謂的類型證據，也就是與檢察官舉證相關聯的證據，例如勘驗筆錄、鑑定報告等等，而這些證據必須要符合法規規定的範圍才可聲請開示。另外一種所謂的主張關聯證據，是指在類型證據開示完成以後，辯方必須聲明自己的法律主張和證據之間的關聯性，才可以聲請開示的證據。另外，日本除了這兩種法定的開示方式以外，尚存在著沒有法規範的「任意開示」，也就是檢察官另外自發性開示手上還沒被開示過的證據，但不是一定要開示。

然而，這樣的開示模式辯護人雖然能取得較過去更多的證據，但卻也不是沒有反對聲音。山本律師表示，假設檢察官手上有100個案件相關的證據，縱使一個認真的律師，能透過這樣的制度得到的證據大概也只有其中的一半左右，是否足夠進行辯護讓人存疑。也有發生律師認為檢察官大多會任意開示，而未進行類型證據及主張關聯證據的開示聲請的情形。

在程序進行面上，由於證據採取多階段開示，中間必須要經過多次的文書往來，這導致了審理前程序的過度肥大化。在日本，一個案件在進入正式的庭審前，大約會花半年到一年來進行證據開示，更有甚者，如山本律師手上的一起大案件，就花了6年在進行證據開示，這種狀況究竟好不好值得討論。

從實際操作面來看，日本證據開示制度在2016年修法導入「證據清單」以前，律師基本上並不知道檢察官手上有什麼證據，而是單純靠瞎子摸象的方式聲請證據；而修法以後雖然導入了「證據清單」規範，但也有出現證據清單上只載明「偵查報告書」、「勘驗筆錄」等抽象名詞，根本無法得知其內容；在證據眾多的大案件，也會有分不清究竟哪些聲請過的狀況。此外，在主張關聯證據的聲請上，要求辯護人必須指明所欲主張的事實與證據的關聯，但在不知道證據是什麼的情況下，怎麼知道要提出什麼主張，根本先後順序錯亂。

美國證據開示基本上檢察官說了算

相較於日本，美國的證據開示制度就較為寬廣一點，但相較我國的全面開示仍然十分侷限。

在美國採取起訴狀一本的訴訟審理制度下，由於不會將證據移送至法院，證據的保管大多是由檢警負責、證據的開示也是向檢察官為之。對此，美國曾透過多個判決逐漸建立起證據開示的規範，在符合一定要件下，檢察官可以審酌證據的重要性對辯護人進行開示。

然而，這樣的制度也存在著一個明確的問題，那就是：「重要性」誰來決定。

在美國，由於證據是否可以開示是由檢察官審酌是否具有重要性來決定，但這一定程度使得檢察官可以任意以證據不重要為由拒絕開示，但在許多案件中，就曾出現有檢察官認為不重要，但卻是影響案件結果最重要的證據，這樣的狀況十分危險。另外，雖然美國刑事程序容許被告方自行進行證據的調查，但大多數的證據都在一開始的偵查程序就已經被檢警取走，實際上能取得的證據有限，也可能因為時間而滅失；縱使有找到這樣的證據，律師在實務運作上，也必須將證據的要旨承交給檢察官才會呈現在法院中，但檢察官並沒有這樣的義務，造成實質上法院中原被告雙方的可用手牌數量不對等。

Sarafa律師也提到，在Ted Steven一案中檢察官沒有交付在判決先例中就已經被明文要交付的證據，但由於證據又全部握在檢警手上、甚至連證據清冊都沒有，導致律師也不知道究竟實際上有哪些證據，這也造成Ted Steven在該案中被判決有罪。雖然後來在律師的努力下法院發現有這樣的證據，並改判無罪，但當時造成疏漏的檢警也沒有受到懲處。此外，Sarafa律師更提到在美國因這種檢警疏失造成的冤錯案，實際上很難得到刑事補償或賠償，台下另一位美國教授也呼應此，表示曾有死刑犯多次在死刑台前來回，最終在律師的努力下證明無罪的案例，雖然法院也判決承認有程序上的問題，但這位命運多舛的冤案受害人卻沒有得到任何賠償，這也是美國制度上十分重要的問題。(註)

不是一昧抄國外就好

雖然美國及日本的制度各有千秋，但兩位律師都不約而同地提出了相同的觀點，那就是檢察官在刑事案件中的權限太過強大，導致實質上檢辯雙方的武器根本就不對等。此外，兩位律師也提到台灣目前的刑事訴訟程序下，辯護律師在審判過程中、甚至是偵查中的羈押程序就已經可以看到所有的卷證了，但在草案的架構下反而是開倒車。山本律師更認為，制度施行後可能律師只能看到一半左右的證據，就他研究過台灣的司法解釋後的想法，草案的規範反而可能會有違反大法官釋字第737號及762號解釋的意旨，而造成違憲的危機。

台下律師也提及，司法院在說明這次草案的證據開示規範時，明確指出是為了避免因證據全面公開而出現律師及被告與證人進行串證、或湮滅證據等不法情事，而這也是一直以來在遇到證據開示問題上，司法院、法務部所提出的主張。尤伯祥律師也指出，在釋字737號解釋的辯論中，法務部就提出這種理由來拒絕偵查中的閱卷權，但當時參與辯論的尤律師追問過去是否出現因證據開示而有律師或被告因串、滅證等問題被抓到的案例，法務部則說不出來，尤律師認為司法院及法務部這樣的見解根本就是在製作一個「替死鬼稻草人」。而與談人洪維德律師則追申，我國司法制度建立一直都有惡意被告製作假證據來脫罪的想法，但是如果今天惡意的是檢察官呢？為什麼就不能用同樣的標準檢視檢察官？

此外，主持人蔡志宏法官也提出疑問：在現行法下，檢察官必須就有利及不利被告的證據一併注意及調查，但若檢方以「被告有罪」為脈絡進行搜查，而導致對被告有利的證據，有意無意地被遺漏、疏忽而造成證據滅失，法官是否可以以「檢方蒐證未完備」為理由，駁回檢察官的起訴？但這個問題美日都沒有類似的案例，未來或許也有討論的空間。

從這些討論中，我們可以發現目前草案的證據開示制度仍存在許多問題，也有認為人相較於現在的全面開示更為退步，且造成透過國民參審的被告與行一般審理程序的被告間的不平等。講者們強調，一個制度建立後要改變極為困難，因此在制度建立前，我們還需要對此多加研究，才不會造成未來適用上的障礙。

註

山本律師也表示，在日本這樣的狀況也拿不太到賠償。