文／賴佩霞律師（恆安法律事務所、家事事件法授課老師）

台灣知名女裝品牌總裁與妻子結褵36年，妻子指控，先生婚後有多次出軌紀錄，他於17年前寫下不再出軌，否則把財產一半交給妻子的承諾書，不料，太太又發現先生疑似與兩名女子婚外情，向法院提出「履行協議」之訴，聲明財產3億5861萬元的先生應履行承諾，先支付5000萬元，先生辯稱與兩女無瓜葛，法官卻認為，先生與兩女已逾越一般男女交往分際，判決應支付妻妻子5000萬元，可上訴（新聞連結。請參考臺中地院109年度重家訴字第4號民事判決）

自從大法官做出第791號解釋，針對刑法第239條通姦罪規定宣告違憲後，有部分民眾開始擔心，這樣以後另一半外遇，就只剩民事賠償這條路，是否是否會變相助長外遇的情形發生。另一方面，各界也非常關注，民事法院在791號解釋之後，關於侵害配偶權的損害賠償金額，是否會做出相對應的調整。所以當律師看到這個判決金額高達5000萬元，內心也是充滿各種好奇。

涉及離婚條件預立，無效

兩造針對約定內容有個攻防重點在於：承諾書的內容，是否以兩造離婚為前提要件。會產生這個爭點的原因在於，目前實務見解認為，如果是以離婚為前提的約定，會因為違反公序良俗而無效（最高法院 50年台上字第2596號民事判決意旨參照）。

對此，一審法院認為，既然承諾書上明確記載被告是為了「保證愛這個家」，而簽立承諾書，加上原告也從來沒有持承諾書要求離婚，可見被告在寫承諾書當下，並非以離婚作為前提，故而認定承諾書約定的內容，並未違反公序良俗，而屬有效。

該怎麼約定才有效？

為了避免雙方針對約定的目的，是否以離婚為前提而事後發生爭執，最直觀的作法，除了避免在約定內容當中提及「…若於雙方婚姻關係存續期間，有外遇（或婚外情、精神出軌等類適用語），即同意無條件離婚，並同意支付新台幣○○元予他方」等用語外，建議可以在約定文件中，針對做出這份協議的目的加以說明。

例如：雙方可以在協議書的前言提及「為維持日後婚姻和諧並確保雙方日後生活無虞」等用語。萬一事後萬一發生爭執，還可以從約定的文字上去還原當時約定的背景，避免雙方各說各話（高雄地院100年度旗訴字第2號判決意旨參照）。

「出軌」約定，各自表述

當事人針對配偶倘若發生外遇情形，事先約法三章時，經常希望律師可以鉅細靡遺的針對行為態樣清楚描述、一一列出。但這樣真的是好的作法嗎？

本件的被告在承諾書中提到：「一、保證愛這個家， 感情不再有出軌，如有違言，同意支付財產1/2 做為贍養費， 孩子監護權歸妻所有」（參見本件判決）。

不知道大家有沒有注意到，這份17年前書寫的承諾書，使用的是「出軌」兩個字。目前實務上對於配偶間以緊密共同生活等目的，所形成法律上、社會上之制度性親密結合關係，認定屬於民法第195條第3項保障之身分法益（最高法院55年台上字第2053號判例意旨參照）。若被侵犯，可以請求損害賠償。

而且，侵害配偶權的行為，並不以通姦行為為限，假設夫妻任一方與第三人有逾越男女社交禮儀範疇的行為，都可能被認定是違反夫妻間互負忠貞義務的非常規行為，而需負擔損害賠償責任（詳細說明，可參考當婚姻走入盡頭，可以向對方主張的損害賠償－淺談離因損害賠償v離婚損害賠償）。

因此，也提醒大家，若需要針對對方侵害配偶權的行為態樣進行約定，除了對特定的行為加以具體規範之外，記得加上「其他違反一般男女交往分際等行為」的概括約定，以免掛一漏萬。

當然，瞭解法律規定的同時，還是希望大家回歸本質，認真經營婚姻。否則任憑再如何天衣無縫的約定，也無法彌補緣份走到盡頭的遺憾。