文／江元慶（文字工作者。司改國是會議委員。2019年吳三連報導文學獎得主。作品《流浪法庭30年》催生「刑事妥速審判法」；《司法太平洋》催生「商業事件審理法」，並設置「商業法院」。）

民國105年間，「小陳」和莊姓男子、蘇姓少年拿著工具在桃園地區連續偷了五輛轎車，終於被警方逮著。檢察官起訴後（桃園地檢署起訴書，105年度偵字第5484號），法官調查認為事證明確，依照「一罪一罰」規定，判處每罪八個月徒刑；五案的刑期合計40個月，法官裁定「應執行刑」是三年徒刑。

法官對這五件竊案的判決刑期，以及對於應執行刑的裁定，沒有任何人可以干涉，即使是總統也不行；因為，這是法官獨立審判下，所行使的自由心證裁量權。

被告中的小陳不服判得太重，上訴二審。高等法院審理後，不認為一審判重了，相反的，法官認為小陳由於是和少年一起犯案，符合「兒童及少年福利與權益保障法」加重其刑的規定。經過法官「加碼」後，小陳這五件竊車案，都被判處十個月徒刑，五罪合計是50個月；不過，法官裁定「應執行刑」是三年五個月，全案定讞。

雖然同樣也是法官自由心證裁量權的行使，但二審的判決及裁定結果，不僅可以干涉，更可以推翻；因為，法官違法了！

刑事訴訟有一項原則叫：「不利益變更禁止」。簡單來說，這項原則的意思是，只要被告提起上訴，或為了被告的利益而上訴，那麼第二審的判決刑期，就不能高過於第一審原來的刑度。

不過，不利益變更禁止原則有個「但書」規定：如果一審的判決是錯用法律、或誤用法條，以致判決遭到撤銷，就不在上述限制之內。也就是說，一審法官若是用「法」不當，判決因此遭到撤銷，那麼二審的判決就可以高過一審原先的刑期。

在小陳的案子裡，既然二審撤銷了一審的判決，且判決還超出了一審原先刑期，因此，很明顯的問題是：一審引用法條錯誤？

二審揭曉答案：一審判決時，雖然也認為小陳符合「兒童及少年福利與權益保障法」的加重其刑規定，但法官只有在判決「理由」內說明，並沒有在判決「主文」上記載；為了讓判決的主文、理由能夠一致，二審因此撤銷一審判決。

原來，一審其實也有引用保障兒童及少年的有關規定，對小陳加重其刑，是因為一審沒有在判決主文裡寫完整，才遭到二審撤銷判決。

但是，別忘了，「不利益變更禁止原則」的例外規定，法律清清楚楚、明明白白的意思是，一審發生錯用法律、或誤用法條，以致判決被撤銷，二審才能做出高於一審原先的判決刑度。因此，在一審原先判決小陳五案40個月徒刑變成50個月，應執行刑從原先的三年成為三年五個月的情形下，另個問題相對發生了：一審究竟有沒有錯誤引用法條？

並沒有！因為，經過比對之後，一審當初是以加重竊盜罪的「結夥三人以上攜帶兇器竊盜」（桃園地院判決書，105年度原訴字第35號）論罪判刑；至於二審，判決罪名和一審完全相同（台灣高院判決書，105年度原上易字第63號）。

既然一審沒有錯用法律、或誤用法條，既然二審的判決罪名和一審完全相同，很明顯的，二審判決違反了「不利益變更禁止原則」。也就是說，一審並沒有判錯，是二審判錯了。

「不利益變更禁止原則」的設計目的，主要是讓被告不必擔心上訴之後，會遭到判得比原來更重的刑期。但是，小陳很倒楣的遇到了。

最高檢察署為小陳提起非常上訴。經過最高法院審理之後，小陳的官司被打回原「刑」──五罪各被判處八個月徒刑，合併應執行刑是三年。意即，小陳的徒刑回復到原先的一審狀態。二審白忙了一場！

這是個小案子，可是，卻凸顯了審判系統裡的大問題：有多少的上級審法官看卷不仔細、有多少法官不清楚法律規定？鐵窗裡，有多少受刑人因為法官的辦案素質，而成了受害人？