【司想評論】【食安法】鴨肝冒充鵝肝，算不算「攙偽、假冒」？
文／法操司想傳媒
位於高雄市的「家蒂諾鐵板燒」為索價高額的知名餐廳，且菜單內有許多菜色使用數量稀少的「鵝肝」亦吸引不少顧客前去消費。不過卻在數年前被踢爆餐廳竟然以「鴨肝」冒充價額昂貴的「鵝肝」，高雄地檢署檢察官也以刑法詐欺罪與違反食安法等罪名起訴。
此案在一審跟二審都認為同時違反兩罪，但是最高法院竟然認為沒有食安法的問題，且更一審判決也延續最高法院的見解。法院的見解為何一再改變？大家知道其實最高法院的見解根本就自相矛盾嗎？
歷審法院怎麼說？
高雄地方法院於一審時提到，雖然過去食安法「攙偽或假冒罪」曾以「致危害人體健康」為犯罪之構成要件，但在民國102年修法後已將該要件刪去，理由就是為了維護國人健康及消費者權益。所以不論結果究竟是否有對人體產生危害的風險存在，只要有「攙偽或假冒」的行為就會違反食安法。
食品安全衛生法
第 49 條 第 1 款
有第十五條第一項第三款、第七款、第十款或第十六條第一款行為者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣八千萬元以下罰金。情節輕微者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣八百萬元以下罰金。
不過第三審與更一審法院卻認為，當時修法的理由提到「近期發現不肖廠商於製造食品時，為降低成本牟取暴利，乃以劣質品混充優質品或以人工原料混充天然食材，對民眾食品衛生安全及消費者權益影響甚鉅，應予遏止。」所以主要目的是要防制廠商將「劣質品混充優質品」的行為。
最高與更一審法院都認為，鴨肝與鵝肝在料理界屬於可以替換的食材，而且若是同等級的產品，因兩者的價額相差不大而不會產生「劣質混充優質」的情況，所以不屬於「攙偽或假冒」。
最高法院見解自打嘴巴
我們發現最高法院這幾年的見解竟一直在改變，「鴨肝鵝肝案」一審法院當初的見解，其實與最高法院105年度第18次刑事庭會議的結論相似。當時最高法院會議決議認為「只要攙混、假冒一律食安法第49條第1項論處」，雖然一律以刑責處罰仍有是否比例失衡的疑慮，但至少有個統一的見解。
只是沒想到該案上訴到第三審，最高法院的見解竟然又跟之前不同，改以「食品的等級」作為判斷標準，認為食品等級相同又有代用性就可以認為是同一種食品，該案明明是使用完全不同的兩種食材，竟然因為「業界的習慣」與「食品等級」就可以開脫，法院的判斷標準何在？
當初最高法院在頂新油案就很強硬的認為，只要有任何攙混行為都會違反食安法，但是換一個案件竟然就來了個急轉彎，甚至可以指鹿為馬，將兩種食材混為一談，這樣子的判決究竟要怎麼令人信服？
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