【公法小教室】【快訊】釋字第791號解釋
文／法操司想傳媒
聲請解釋標的
中華民國刑法
第 239 條
有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
刑事訴訟法
第 239 條但書
……但刑法第二百三十九條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦
人。
解釋爭點
1、刑法第239條規定是否符合憲法第22條保障性自主權之意旨？本院釋字第554號解釋應否變更？
2、刑事訴訟法第239條但書規定是否符合憲法第7條保障平等權之意旨？
大法官認為
一、關於刑法第239條部分
大法官認為雖然婚姻是家庭與社會形成、發展之基礎，且受憲法所保障，但是隨著社會自由化與多元化之發展，婚姻關係中個人人格自主（包括性自主權）之重要性，已更加受到肯定與重視，所以憲法對此議題的評價有與時俱進的必要。
以刑罰規範制裁通姦與相姦行為，雖然有助於嚇阻此等行為，但是國家以刑罰制裁之違法行為，原則上應以侵害公益、具有反社會性之行為為限，而不應將損及個人感情且主要係私人間權利義務爭議之行為亦一概納入刑罰制裁範圍。
而且透過刑事處罰嚇阻通姦行為，不僅直接限制人民之性自主權，且其追訴審判程序亦必然致國家公權力長驅直入人民極私密之領域，而嚴重干預個人之隱私。
因為其所維護之利益遠小於因該條之限制而產生的損害，大法官認為由於刑法通姦罪的規定與憲法第22條所保障之性自主權相牴觸，亦不符合憲法第23條比例原則，所以認為本條違憲！
二、關於刑事訴訟法第239條但書部分
本條但書立法的理由是為顧全夫妻情義，令被害配偶得以經由對通姦配偶撤回告訴之方式，促使其婚姻關係得以延續。但是對相姦人的告訴撤回與否實際上並不影響婚姻本身是否得以延續，所以對相姦人的告訴最後往往僅剩下報復作用。
而且身為共犯關係的通姦人與相姦人，只因為身分的不同卻產生是否被追訴的不同結果，導致最終僅由相姦人單獨擔負罪責，此種法律程序上的差別待遇與立法理由之間欠缺實質關聯，而且與憲法第7條所保護的平等權意旨相違。
更別提本條但書的規定必須要以刑法第239條合法有效違前提，如今宣告刑法第239條違憲，那本條但書自然也因為「失所依附」而失其效力。
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