文／江元慶（資深司法記者，作品《流浪法庭30年》催生「刑事妥速審判法」施行）

在說這則冤案故事之前，先要明白一種法律行為──「貪污治罪條例」裡所說的「職務上行為」。

根據最高法院過去的判決指出，所謂「職務上行為」，是指公務員在職權範圍內，應該做、或是可以做的行為。

這個「職務上行為」的界定很重要。因為，它攸關著全體公務人員在各人工作職掌範圍內，「做」與「不做」的法律界線。舉例來說，公務員凡是不應該做的，但卻做了，或應該要做的，但是不做；在這種情形下，由於公務員沒有盡到職務上的義務、責任，因此就會構成「違背」職務上的行為。

順此推衍而下，就不難分辨這兩個罪名──貪污治罪條例裡的「違背職務收受賄賂罪」、「違背職務行賄罪」。因為，要構成這兩項罪名，可以用一種數學概念來詮釋：公務員 + 違背職務上行為 + 收賄（行賄）。這三者缺一不可。

換句話說，公務員即使收受了賄賂，但只要不是屬於違背職務上的行為，就不成立這項罪名（最高法院判決書，89年度台上字第7096號）。

好，來看看「小陳」的故事……

民國100年間，最高檢察署接獲檢舉，指稱一家公司虛設行號，不僅涉嫌「假交易、真炒股」；而且，鄭姓董事長為了讓他位在墾丁國家公園限建區內的土地能夠開發增值，涉嫌行賄墾丁國家公園管理處（墾管處）的官員，幫他整頓土地對外聯絡道路，非法開拓後，再把這條馬路登記成為已經具有20年歷史的既有道路。檢舉函指出，墾管處官員貪污圖利業者。

最高檢察署發交調查。高雄地檢署指揮調查局偵蒐；民國100年8月31日，檢調發動搜索，一口氣傳喚、拘提15名官商到案，其中8人遭到收押。小陳就是其中之一。

小陳承認，他奉「鄭董」之命，在民國100年3月、6月間，分兩次共拿了46萬元給墾管處職員「阿良」。但是，小陳自始至終否認不法，他辯稱兩點：第一，他受雇於人，是聽命行事；第二，他交付的錢是工程款，不是賄款。

收錢的阿良，說詞和小陳吻合：「錢是工程款，不是賄款。」阿良還說，他前後共拿到270多萬元工程款。鄭姓董事長也是這麼說：「付給阿良的錢，不是賄款，確實是工程款。」

掏錢的鄭董、交錢的小陳、收錢的阿良，三人雖然說詞相同，都聲稱是工程款。但是，有一個非常明顯的懸疑：阿良是墾管處職員，鄭姓董事長為什麼要付給他這筆錢？而且，既然他們三人都說是工程款，錢也應該是繳給墾管處，為什麼是支付給阿良？

原來，鄭董擁有的多筆農地、林地位於墾丁白沙灣附近，由於對外聯絡道路年久失修，部份路段甚至有坍方情形；因此，他委託有景觀及綠化工程背景的阿良，為他進行道路修補及植栽。在經過鑑界、整地後，阿良共在道路旁種植了705株多種林木，美化道路，且環境煥然一新。

但根據檢調偵蒐，鄭董和阿良曾經達成協定，先由阿良進行道路整地工程，打算修補、拓寬便道後，再申請開闢成為一條合法的既成聯絡道路。檢察官認定，阿良涉嫌觸犯貪污治罪條例的「違背職務收受賄賂罪」，鄭董、小陳則構成「違背職務行賄罪」，3人都被起訴（高雄地檢署起訴書，100年度偵字第24319號等）。

前有所述，要構成這兩項罪名，要看是否有「違背職務」這個犯罪前提。也就是說，在這個案子裡，關鍵在於收錢的阿良在職權範圍內，他有沒有做了不應該做的，或是該做的、他卻沒有做的「違背職務上行為」。

法官傳來一名重要證人──墾管處的課長。在他的說明下，阿良在墾管處的工作背景、職掌業務被揭露。原來，阿良並不是正式職員，而是約雇的保育巡查員；而且，在他的工作職掌中，並不包括受理巷道、道路的申請證明，「整地」也不是阿良承辦的業務，而是另有其人。

這名課長還指出，阿良是私下偷接鄭姓董事長的案子施工，行為已經違反公務員服務法，「事發後的當年9月30日，人評會就已經通過把他開除。」

課長所說，是否屬實？法官再查。墾管處正式發函，再次確認了一件事：連墾管處都沒有核發「既成道路」證明的權限，更何況是阿良？

法官認定，既然阿良私下接的案子，和他在墾管處的職務無關，並沒有所謂的「違背職務」，就不構成違背職務收受賄賂罪；而且，既然阿良沒有違背職務，相對來說，鄭姓董事長、小陳也不成立違背職務行賄罪。法官判決，3人都無罪（高雄地院判決書，101年度訴字第741號）。

檢察官不服，上訴二審。前有所述，關於「職務上的行為」及「違背職務上的行為」法律內涵，是最高法院在判決裡的闡述。一審既然是依照三審的見解做出判決，那麼，檢察官有引據什麼更高明的法律觀點，來推翻最高法院的見解嗎？

並沒有！

檢察官仍然認為，阿良收到的錢，是賄款，不是工程款。不過，受理上訴的法官，查出了另一段情節。

二審發現，在阿良總計拿到的270多萬元款項中，其中有一筆36萬2900元的錢，是鄭姓董事長在民國101年1月20日，直接匯入阿良的帳戶裡。法官不禁懷疑，如果是賄款，兩人膽敢毫不遮掩的如此行賄？

法官駁回檢察官上訴（高雄高分院判決書，104年度金上訴字第2號等）。當初被指交付賄款、遭羈押105天的小陳，無罪定讞後，獲得42萬元刑事補償。

這個案子裡，阿良違反公務員服務法、私下接案做生意，且有不明金錢流入，以致招來嫌疑被起訴，不能苛責檢察官沒有根據。但是，一審已經援引最高法院對於「違背職務」的法律見解，清楚指明了構成要件，檢察官既然拿不出足以撼動最高法院的見解，且在拿不出積極證據下，為什麼還要上訴？

殊不知，檢察官的上訴，讓法官及被告在經過一審判決後，又耗費了2年2個月的審理，小陳等人才獲得無罪確定。

有很多事，公務員是不應該做的。對檢察官來說，既拿不出積極證據、又推翻不了最高法院的法律見解，這種虛耗百姓人生、浪費司法資源，又自傷檢察形象的事，就是不應該做的！