照片來源：司法院大法官

大法官日前公布釋字第775號解釋，正式宣告刑法和刑事訴訟法上關於累犯加重其刑的規定違憲，可謂對我國刑法界投下一枚震撼彈。

畢竟累犯加重其刑的規定，在我國行之有年，但違憲疑慮也一直如影隨形。如今累犯加重規定被大法官宣告違憲，不只引起實務界和學界的廣泛討論，甚至大法官自己的爭論也十分熱烈，從釋字第775號解釋伴隨著11則意見書，可見一斑。正因如此，如果我們檢視、分析各個大法官所提出的意見書，再與多數意見互相比較，將可以使我們對釋字第775號解釋有更明確的瞭解。

為了更有助於讀者理解，以下舉一個案例，並以此案例為輔，說明釋字775號解釋多數意見與各大法官所提意見書之間的異同。

案例：小明過去因為犯A罪遭到判刑，在刑罰執行完畢後2年，小明又因故意而犯了B罪遭到逮捕。

刑法第47條的違憲性

在現行刑法第47條規定下，因為小明是累犯，所以B罪的刑度上下限都應該加重，最多可以加重到二分之一，最少也要加重一個月。如果B罪的法定刑是6個月以上、5年以下有期徒刑，那麼小明所可能面對的刑罰範圍，就會落在7個月（最低刑度加重一個月）到7年6個月（最高刑度加重二分之一）的區間。

釋字第775號解釋的多數意見認為，雖然小明面對的刑度範圍增加，但終究只是針對B罪處罰，所以沒有違反「同一犯行不得重複審判、處罰」的一行為不二罰原則。然而，現行法律不分青紅皂白，基於「累犯主觀惡性較重」與「累犯對刑罰的反應力薄弱」等理由，而一律針對B罪最低本刑加重至二分之一，可能導致「刑過其罪」，而不符合罪刑相當原則。針對多數意見的結論，多數大法官表示贊同，但更多認為多數意見為德不卒，而從多方面加以補充。

首先是累犯定義的部分，黃昭元大法官就認為，現行法對累犯的定義太過寬鬆。例如，如果小明犯A罪其實只是過失犯罪，B罪才是故意犯，雖然依現行法屬於累犯，但小明真的有如立法理由所認為的「主觀惡性較重」嗎？不無疑問。因此黃昭元大法官認為，應該修法規定只有在A、B罪具有同質性（例如都是財產犯罪）時，才可以認定小明是累犯。黃瑞明大法官和羅昌發大法官也認為，現行法累犯定義過於寬泛，違反法律明確性原則而違憲。

針對多數意見認為現行刑法第47條未違反一事不再理原則的部分，詹森林大法官即批評，雖然表面上法律是針對B罪處罰小明，但實際上在科刑時，依現行法就必須將A罪前科納入考量，實質上就是對A罪的重複處罰。黃瑞明大法官則在對比多數意見在審查刑法第48條時，認為「確認被告是累犯」這件事不是極重要公共利益的態度，批評多數意見的說理不足。羅昌發大法官則認為，固然現行法確實不違反一行為不二罰原則，但卻可能造成對B罪的重複評價。易言之，小明的A罪前科本來就可以在刑法第57條的一般量刑原則中，作為「犯人的品行」來評價小明應受刑罰，但刑法第47條又針對累犯情節強制加重其刑，就可能導致對B罪的重複評價。

其中林俊益大法官把重點放在「應加重刑罰」的要求，認為現行法要求一定要對累犯加重刑罰違憲，而應該修正為「得加重刑罰」。因為從目的上來看，既然立法者都認為累犯對刑罰的反應力薄弱，那麼一味加重刑罰，對於矯正累犯的效果顯然有限。而且從手段上來看，讓法官依刑法第57條的一般量刑規定從重量刑、針對累犯設計刑罰以外的矯正措施或保安處分，都會是比直接加重刑罰來得有效、侵害也更低的手段。詹森林大法官也從實證角度出發，一方面批評立法理由和多數意見理所當然地把累犯和惡性重大劃上等號，另一方面也認為一味「加重刑罰」，對於所謂惡性重大的犯人，並沒有大家想像中的矯正效果。

亦有大法官認為多數意見只針對「加重最低本刑」的部分宣告違憲，尚有不足。羅昌發和詹森林大法官都質疑，既然多數意見認為「不分情節一律加重最輕本刑」違反罪責原則，那何以「不分情節一律加重最高本刑」就沒問題？多數意見並沒有提出充分說理，顯然價值輕重失衡。

然而黃昭元大法官認為，應加重最高本刑的部分並不違憲。以小明的案例來看，加重最高本刑的意思，法官針對B罪的處刑上限，從原本的5年增加到7年6個月，但是刑法並沒有要求法院一定要科處高於5年的刑度。也就是說，就算有累犯規定，法院就B罪對小明宣告4年有期徒刑，也符合刑法規定。所以累犯應加重最高本刑的規定，與其說是對小明不利，不如說只是增加法官的量刑範圍而已。而事實上，我國實務上也確實鮮有對累犯課以高於法定上限刑度的案例。

接著值得注意的是不同意見的部分，吳陳鐶大法官批評多數意見前後矛盾，一方面認為現行法規定就B罪加重刑罰並沒有違反一事不再理原則，也就是同意B罪本身確實具有較高的罪責程度，但另一方面又認為對B罪加重刑度違反罪刑相當原則，不能自圓其說。再者，除了累犯規定以外，刑法上也有非常多減輕刑責的規定，例如第59條、61條的「顯可憫恕」等等，本來就有避免個案太過苛刻的情形。批評多數意見無視這些減刑規定，單稱刑法第47條的累犯加重規定違憲是以偏概全。黃璽君大法官也認為，現實上並不存在多數意見所說的，依累犯規定加重其刑，但同時又不符合刑法第59條減刑事由，從而導致個案過苛的情形。

湯德宗大法官則認為，關於累犯要如何論處，是屬於立法政策的問題。各國都有關於累犯加重的規定，取決於各國的刑事政策和國民法感情，因此多數意見直接認定累犯加重規定違憲並不恰當。而是應該採取合憲解釋，然後在解釋文中「併此敘明」大法官建議的修法方向，才是比較持平的做法。