【公法小教室】釋字767 |「常見且可預期之藥物不良反應」不能申請藥害救濟，常見是發生率≧1%？醫生有告訴你就是可
司法院大法官在7月27日公布了釋字第767號解釋，涉及藥害救濟法中，排除藥害救濟申請的規定是否違憲。本號解釋的主軸在於，高度專業領域的法規範，其法律明確性和比例原則要求。而本號解釋的多數意見，引來多達5位大法官撰寫不同意見書，更顯本號解釋無論是議題本身，或是最後的解釋結果，都富有爭議。
問題所在：常見且可預期之藥物不良反應
本號解釋的對象是藥害救濟法，這部法律的出發點，是為了緩和藥物副作用的風險。也就是說，如果在正當用藥、醫生和病患本身都沒有過失的情況下，仍然因為種種不可抗力因素，導致藥物副作用傷害到病患（所謂『藥害』或『藥物不良反應』）。國家必須設立藥害救濟基金，想辦法補償因此受害的病患。
但是藥害救濟法第13條設定了例外條款，規定在某些情況下，病患不能申請藥害救濟的補償。而在本號解釋引起爭議的，就是其中的第9款：「常見且可預期之藥物不良反應」。本號解釋的聲請人，在就醫後服用某種藥物，結果因為藥物的副作用導致聽力喪失和肢體障礙，因此申請藥害救濟。但遭到衛福部駁回，後來迭經訴願、行政訴訟都失敗，聲請人便主張藥害救濟法第13條第9款違憲，聲請釋憲。
健康權與社會救助政策
本號解釋所涉及的憲法條文，是憲法增修條文第10條第8項：「國家應重視社會救助、福利服務、國民就業、社會保險及醫療保健等社會福利工作，對於社會救助和國民就業等救濟性支出應優先編列。」對於那些正當用藥，卻因為藥物副作用而遭到傷害的受害者，提供一個公共的藥害救濟基金，正落入本條所稱的「社會救助」範疇。
但另外一個涉及的憲法權利：健康權，似乎就顯得比較尷尬。健康權一般已經被大家當作是基本人權的一部份，但是我國大法官歷來的解釋對於健康權都只是約略帶過，或只有提到「健康權」這個名詞。至於健康權到底是來自憲法第15條的生存權、來自第22條的其他概括性權利，還是有其他法源？以及政府干預人民健康權的審查標準為何？大法官至今為止都沒有給出深入、確切的說法（包括本號解釋也是如此）。
健康權定位與內涵不明的結果，也彰顯在本號解釋當中。本號解釋理由書第6段當中，大法官維持一貫見解，認為像藥害救濟這樣的社會救助或社會福利政策，因為涉及國家資源分配，所以司法權原則上盡量尊重立法權的決定，而採取比較寬鬆的審查標準。但卻沒有說明：如果社會福利政策的分配與人民健康權相衝突時，應該如何取捨？審查標準是否應該比較嚴格？這正是本號解釋最關鍵的問題點之一，結果健康權除了在解釋理由書稍微提到一下，在後續的行文中就完全「神隱」。
再對照2個禮拜前的766號解釋，大法官一樣面對社會福利政策（國民年金給付）和人民基本權的衝突，就很突破性地表明如果社會福利政策會減損人民的生存權、財產權，大法官必須用比較嚴格的標準審視法律。那麼本號解釋中大法官的見解，似乎就轉了個「髮夾彎」。而這個見解不一的原因，可能是生存權、財產權的內涵長期以來已經被憲法條文和大法官解釋明確界定，但相對的，健康權似乎依然是虛無飄渺的空殼。羅昌發大法官提出的不同意見書，也有特別針對這個問題點批評多數意見，認為多數意見沒有界定清楚健康權，連帶地導致人民健康權向所謂「國家資源分配」低頭。
法律明確性：一般人對藥物副作用的預見可能性？
這個議題，也就是「藥害救濟法規定的『常見且可預期之藥物不良反應』究竟夠不夠清楚」，可謂本號解釋激起最多爭議之處。
多數意見指出，「不良反應」這個詞已經在藥害救濟法第3條第4款有明確定義：「指因使用藥物，對人體產生之有害反應。」至於所謂「常見」和「可預期」兩個詞，依據一般人民的日常生活用語來看，並非不能理解。「常見」這個詞，依據國際標準，是指不良反應發生率大於或等於1%，這個定義已經有許多實務案例援用過了，可以透過專業機構（衛福部下轄的藥害救濟審議委員會）來認定及判斷，也可以由法院作最後把關，所以已經足夠明確。至於「可預期」，則可以透過醫師的告知義務、藥袋標示和藥物仿單的記載，讓病患在相當程度內預知藥物風險，所以法律規定本身也沒有問題。
多數意見的這番見解，是所有不同意見書一致抨擊的對象。例如詹森林大法官即指出，整體而言多數意見是用寬鬆的標準來審查藥害救濟法規定的明確性，但因為藥害救濟法的本質使然，其規範領域（用藥風險）與受規範者（病患和一般人民）有巨大的專業落差。在這種狀況下，法律規定更應該力求明確，才能填補專業知識上的鴻溝。因此，大法官在審查明確性時，應該是要用比較嚴格的標準，而不是像多數意見一樣「放水」。
「常見」這個詞方面，羅昌發大法官就批評，雖然多數意見援用1%的國際定義，但這個定義事實上根本與一般人對「常見」一詞的理解不同，更不應該直接把專業領域的定義套用到一般人的理解上。詹森林大法官也指出，到底1%的發生率如何判斷，最後也是操之於藥害救濟審議委員會之手，所以多數意見所說的法院可以作最後把關，其實是不成立的。
「可預期」這個詞方面，湯德宗大法官質疑，如果還要靠醫師告知或藥袋標示，才能讓病患對用藥風險有預期，那不就代表「可預期」這個法律規定本身就不夠明確？黃瑞明大法官則批評，把法規裡的「可預期」與醫師告知義務綁在一起，反而會讓問題更加複雜，譬如如果醫生因為疏失而沒有完整告知用藥風險，或者因為藥物標示不明導致醫生告知錯誤，那麼責任又該如何歸屬？這些問題都會讓藥害救濟制度橫生枝節。
比例原則的審查
大法官多數意見指出，藥害救濟法規定的目的，是為了妥善分配藥害救濟基金的資源，同時避免藥商不敢引進或製造某些有效但風險較高的藥物。接著多數意見延續前述的寬鬆標準，認為這些目的洵屬正當。而且既然人民可以透過醫師告知或藥袋標示評估用藥風險，那麼排除因為「合理且可預期」的用藥風險而遭受不良影響的病患（但如果副作用嚴重到死亡、障礙或嚴重疾病，仍然可以申請藥害救濟），也沒什麼不合理之處，所以認為藥害救濟法規定符合比例原則。
但羅昌發大法官就認為，不能為了資源分配、鼓勵藥商引進藥物這些目的，就犧牲人民的健康權；蔡明誠大法官則從實際面切入，指出藥害救濟基金每年都有極高的結餘，而且藥害救濟基金每年向藥商課徵的費用極為低廉，並不足以動搖藥商引進或製造藥物的意願，所以多數意見所提出的立法目的在現實上並不成立。
同時，羅昌發和蔡明誠兩位大法官也批評，就算醫師真的妥善告知用藥風險，病患也會陷入「不用藥繼續忍受病痛」和「冒險用藥」的兩難抉擇。多數意見和藥害救濟法規定，非但沒能給這些病患後盾，反而是選擇袖手旁觀，把副作用的風險直接丟給病患承擔。
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