【公法小教室】釋字第761號解釋--專利案件技術審查官究竟要怎麼迴避？
隨著科技發展日趨快速，每天都有各種發明被產出，如何保護這些研發人員辛苦發明的心血，就有賴於「專利」或「營業秘密」的保護了。
然而，雖然法律保障專利，但專利事項百百種，法官沒有辦法對每個領域的技術專業都知之甚詳，那又該如何決定怎樣的狀況有侵害專利權呢？因此，我國設立了「技術審查官」的制度，提供法官審判時必要的協助。
操作模式上，法官在審理專利案件的時候，可以請技術審查官協助審查涉案的技術等。也因此，在實務上技術審查官的判斷常常成為左右案件勝敗的關鍵。這時問題就來了，如果今天有個技術同時涉及民事及行政訴訟，那在民事訴訟中的技術審查官，可不可以再參與行政訴訟程序呢？
釋字第761號解釋：可以
釋字第761號解釋的聲請人詢問了大法官這個問題：「智慧財產法院技術審查官之迴避，準用相關訴訟法法官迴避規定，是否違反法律保留原則及法律明確性原則？」
本號解釋理由中認為，智慧財產案件審理法(下稱「審理法」)第5條規定技術審查官的迴避準用民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法中法官迴避制度的規定，符合法律保留原則、法律明確性原則的要求，因此而合憲。簡單地說，就是大法官們認為迴避制度已經用法律規定，且寫得很清楚讓人看得懂了，應該沒有違憲的問題。
但是就這個問題，湯德宗大法官則是在意見書中指稱大法官們根本搞錯問題。他認為，聲請人實際上想問的並不是準用規定有沒有違憲，而應該是：「曾經參與專利事件之民事訴訟的技術審查官，應自行迴避其後同一專利事件之行政訴訟。」因此批評多數意見是答非所問。
參與行政訴訟程序的技術審查官究竟要不要在民事訴訟中迴避？
接續著湯德宗大法官對於問題的理解，我們可以來思考一下這個大法官們在主文及理由書中沒有處理到的問題。
我們之所以要設計「迴避」這樣的制度，是為了要避免前審的法官對當事人的「成見」會留到下一個審級。簡單地說，假設沒有迴避制度，一二審法官都是同一個人的話，你覺得二審判決跟一審判決會有不同嗎？如果這樣的狀況發生，等同於是將原先當事人擁有的能夠接受接受上訴審審判的審級利益加以剝奪，因此才要創設出迴避的制度。
從專利權人的觀點來看，就像前面說到的，雖然技術審查官並不是法官，但技術審查官的鑑定意見，往往會成為法官在判斷上的依據，因此若是在針對同一專利的不同程序中出現同一個技術審查官，對專利權人而言並非有利，這可能使對他們不利的判斷被延續到下一審的法官。 然而，若是從安定性的角度來看，如果技術審查官不同人，那就有可能出現前後意見不同的狀況，那對於專利權的安定性會出現疑慮。因此，究竟是不是應該要迴避仍有討論的空間。
技術審查官最大的問題是意見不公開！
其實除了迴避的問題以外，技術審查官制度的另一個問題在於他的報告書「不公開」。 根據智慧財產案件審理細則(下稱「細則」)第16條第2項本文規定：「技術審查官製作之報告書，不予公開。」這有可能導致技術審查官究竟做出什麼樣的認定，當事人可能根本就不知道、也沒有辦法提出意見的狀況。因為這樣的原因有許多人主張，應該要公開技術審查官的報告書，並使當事人有攻防的權利才是。
除此之外，就目前的狀況來看，技術審查官大多出自審理專利案件的智財局的問題也多少使人產生疑慮，而有提出應該要放寬徵選資格的意見。究竟未來技術審查官的制度會有什麼樣的變化，就讓我們繼續看下去吧！
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