在我國法律中，刑法具有謙抑性，謙抑性簡單來說就是「刑法是最後的處罰手段」。刑法的介入，必須要在無其他制裁的手段時，才得以動用。因為刑法是拘束人民自由權利甚至剝奪生命之嚴苛處罰，應盡量以限縮的方式來使用。

所以原則上沒有「行為」、沒有「法益侵害」、沒有「因果關係」，就沒有刑法。在這樣的原則下，行為人的行為，必須造成客觀可見之實際損害結果發生，才有可能犯罪既遂，學說上稱為「實害犯」。

但若所有的事情都等到結果發生才去處罰，將無法預防不幸的發生。故我們的刑法其實還有另外一種「危險犯」的處罰，這類的處罰將刑法防衛線提前，不以法益侵害的結果發生為處罰條件，只要行為人的行為會引起危險，就構成犯罪。而學說上又將危險犯分成「抽象危險犯」、「具體危險犯」。

「具體危險犯」與「抽象危險犯」

「具體危險犯」，是行為需要有實際的「危險結果」出現，須在具體事件中，去判斷是否有危險。「抽象危險犯」，是立法者依其生活之經驗大量觀察，認為某一類型行為對於特定法益帶有一般高度危險性。因此，只要行為人做出符合構成要件所描述之事實，依照經驗法則，後續發展將會造成特定人受到侵害。

簡單來說，「抽象危險」就是從事實上來看，只要這個行為一出現，就會讓人「覺得」非常非常危險。

「抽象危險」只要有行為，法官就可以不用判斷嗎？

在實務上，依照最高法院105年第18次刑事庭會議決議，認為只要行為人做出立法者所訂的行為，即有立法者「擬制」之危險，成立犯罪，毋庸實質判斷行為有無存在抽象危險。

但台北大學法律系鄭逸哲教授在本土法學雜誌舉辦的《傳統刑法理論是用與現在風險社會之衝突與調整─以環境衛生安全為中心》座談會中表示，抽象危險是指發生實害的危險，既然沒有抽象實害，就沒有抽象危險。

而成功大學法律學系古承宗教授也在同一主辦單位的《跨領域角度論食品安全法制之實然與應然》座談會中舉例，並表示法院還是需要進行審查。例如遺棄罪，法院還是要判斷移動是否有生命法益侵害的危險性。又例如放火罪，燒燬現供人使用的建築物，一旦火勢蔓延，將會造成住戶傷亡。但只要有燒燬行為，就一定會構成本罪嗎？古教授認為，法院在此還是需要進行判斷，燒燬一棟在都市中的公寓，和燒燬在偏僻森林中獨立的小木屋，雖然都是燒燬現供人使用的建築物，但燒燬獨立小木屋可能並非刑法第173條所要處罰的行為。

而在同場座談會主持人甘添貴教授也回應古教授的引言內容，認為抽象為險犯「重要是評價構成要件行為，非評價結果。」所以法院還是需要針對「究竟這個行為有無危險進行判斷」。

抽象危險究竟是「擬制」危險還是「推定」危險？

學說上認為抽象危險犯，是立法者「推(假)定」的危險，與最高法院所謂的「擬制」危險不同。古承宗教授表示：「擬制的意思，立法者因為行為控制需求，可以對於任何一種行為附加上要非難的可能性。這種擬制，可以隨者立法者的想法，可大可小。以打巴掌為例，依照一般經驗，是傷害，但立法者可以擬制成殺人罪。」

而台大法律系李茂生教授雖然在說明抽象危險犯時，使用的是立法擬制的危險，但李茂生教授同樣也有表示這樣擬制的危險，在日本是可以由行為人舉反證來證明無危險。李茂生教授認為，最高法院105年第18次刑庭會議決議，應該要以最善意去解釋最高法院的意思，「法院不用做實質判斷，但被告仍可以舉反證來證明無危險」。

「法律」不是「立法機關」或「司法機關」想怎樣就怎樣

在罪刑法定主義下，並非立委想要創設什麼構成要件，就可以創設，還是有一些憲法上的限制。抽象危險犯構成要件的範圍應該要限縮，如果沒有事實實害或事實危險時，立法權根本不能創設任何構成要件，不然就會陷入單純的處罰惡性或處罰犯意。

例如用鴨肝冒充鵝肝、手炒黑糖以焦糖色素攙偽假冒等行為，這些不會對健康造成危害的行為，在欠缺抽象危險的狀況下，當然也不可能構成抽象危險犯的犯罪。

而對於這樣非典型的危險行為，最高法院透過決議的方式，不僅限縮法官對於案件的認定，更用「擬制」危險的方式，讓當事人無法舉證推翻，實在有所不當。

抽象危險犯的立法模式，是將法益保護提到非常前面的，距離法益侵害還相當遙遠，所以如果要處罰這些行為，就必須有非常嚴格的基礎。抽象危險犯絕對不是讓實務減輕負擔的立法模式，法官必須細細去審查其中的關聯性與衡平，身為公義公正代表的法官和檢察官不可不慎！