頂新案在2016年12月21日開庭，關於這次的開庭的臨庭文章(【1221頂新越南油二審開庭實況】跳脫法律的審判，還是法治國家嗎？)，越南工商部的函文屬於傳聞證據，依刑事訴訟法§159-4，不具證據能力的部分，引起了許多民眾的討論，也看到大家對於證據能力的疑問及質疑，就讓《法操》帶大家了解，證據能力是什麼吧？

傳聞證據原則上不具有證據能力

「傳聞」，在刑事訴訟法的定義為「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，所以只要是「被告」以「外」的人，在「審判外」，不論是用「言詞」或著是「書面」的陳述，都屬於傳聞，依據，刑事訴訟法§159規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」此為「傳聞證據排除法則」，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則上並不具有證據能力。

傳聞證據例外的有證據能力

而刑事訴訟法§159-1至刑事訴訟法§159-5的規定，則是「法律有規定者」的例外可以用傳聞證據的情形。首先，本案所指越南工商部的文書，性質上屬於傳聞，依照刑事訴訟法§159條，原則上不具證據能力。但因為是文書所以會再考慮是否有刑事訴訟法§159-4的例外情形。

刑事訴訟法§159-4：「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：

一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。

如果有這些情形，就屬於「傳聞法則」的「例外」，文書即可具有證據能力。

頂新案的爭議點─越南工商部的文書到底有沒有證據能力？

依刑事訴訟法§159-4規定，越南工商部的文書是不具有證據能力

刑事訴訟法§159-4規定，本件越南工商部的文書，並非我國「公務員」所作，也非「從事業務之人」所作，另外此文書為「海外文書」，越南工商部又非此案件所涉在越南主管油品生產銷售之機關，所以原則上我們難以認為具有「特別可信的情況」。

舉例來說，今天民眾拿出去「監理所」請領的「戶政資料」要做為刑事案件的證據，但因為監理所基本上「不是」主管戶政「業務的機關」，所以我們會覺得這份監理所所發給的戶政文書，不具有特別可信的情況，很可能是假的。但我們也不能排除戶政機關和監理所合作，提供便民服務，讓大家在監理所，也可以申請戶政資料，但民眾應該拿出相關證明資料，說明戶政機關和監理所有這樣合作的事實，以證明有特別可信的情況，所以依照刑事訴訟法§159-4，監理所出具之戶政資料應具有證據能力。

今天檢察官真的要以刑事訴訟法§159-4認為越南工商部的文書具有證據能力，檢察官必須負舉證責任，符合刑事訴訟法§159-4的哪一種情況。若檢察官能提出相關文件證明，越南工商在油品生產銷售有權限，那麼系爭文書才會具有特別可信的情況。

傳聞證據敗部復活─刑事訴訟法§159-5

另外，傳聞證據若因為不符合刑事訴訟法§159-4，而沒有證據能力，我國尚有刑事訴訟法§159-5的規定。

刑事訴訟法§159-5：

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

二、當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

故法院若認為此文書適當，符合刑事訴訟法§159-5情況，仍然可以認定有證據能力。

所以大家其實不用過於緊張，若今日法官認為此文書為適當，想用§159-5認定該文書具有證據能力，是法官的權利，大家也都要尊重。