2019.09.17更新：「抽象危險犯」得「舉反證推翻」又一例！根據媒體報導，一名男子在唱KTV時小酌了三杯威士忌，後在自己的車內睡了8小時候，開車上路。途中因逆向行駛被警方攔查，他的酒測值達0.31毫克。但男子堅稱酒已經退，是因為使用含酒精的漱口水。高等法院依據一審當庭實驗，由男子用同款漱口水與礦泉水先後漱口後，測得酒測值竟比他被查獲時還高，達0.44毫克，判男子無罪定讞。

根據新聞報導，屏東有一名男子因逆向停車受檢，遭警察發現吸食毒品後開車，並被檢察官依據不能安全駕駛罪責起訴。一審法院判處男子3個月有期徒刑，二審法院則審視錄影畫面，認為檢方的舉證無法證明男子當時的狀態已經達到「不能安全駕駛」的程度，因此判決無罪，全案仍可上訴。

「不能安全駕駛罪」是抽想危險犯？還是具體危險犯？

汽車雖然帶給人們更加便利的移動手段，但如果一不注意，就有可能造成公共危險。也因此立法者在刑法第185條之3中，規定了「不能安全駕駛」的刑責，以處罰危險駕駛行為。而該條文的處罰模式，就是採取刑法學理上所謂「危險犯」的概念。

有關什麼是「危險犯」、以及「抽象危險犯」、「具體危險犯」到底差在哪邊的問題，大家可以參考法操在《【刑法小教室】抽象危險犯是什麼？》一文中的說明，在此不多加贅述。而我們這邊要著重討論的問題是：究竟刑法第185條之3第1項「不能安全駕駛罪」是屬於哪一種危險犯呢？

現行的刑法第185條之3第1項不能安全駕駛罪，其實有處罰3種不同行為態樣，分別是：

1. 吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達0.05%以上。
2. 前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物（例如未達前款的酒測值標準），致不能安全駕駛。
3. 服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。

其中，除了第1款是只要達到法定的標準就可以處罰以外，第2、3款都必須要達到「不能安全駕駛」的程度才可以處罰。因此在性質上，第1款是立法者直接推定具有危險的「抽象危險犯」；而第2、3款則是需要司法判斷是否具有危險的「具體危險犯」。

本案法院需要判斷是否「不能安全駕駛」

本次事件的二審判決（臺灣屏東地方法院 107 年交簡上字第 129 號刑事判決）中，法官依照上面所做的說明，認為刑法第185條之3第1項第3款俗稱「毒駕」的規定，屬於「具體危險犯」。因此在審理時，法院必須在審視檢察官所提出的證據後，實質認定檢察官的舉證，是否足以證明行為人當時的狀態達到「不能安全駕駛」的程度，才能處以刑罰。

本案中被告雖然供稱有吸食愷他命，但愷他命的影響程度會因使用劑量、給藥方式、個人體質差異及對藥物敏感度不同，而有不同程度的作用。法官透過錄影畫面發現，被告不僅可以走直線來回、也可以單腳站立30秒無搖晃及畫同心圓，足以認定被告被查獲及詢問時沒有精神狀態不穩定的情形，也就不能認定被告因施用愷他命而不能安全駕駛，故因檢察官的舉證不足以證明被告有罪而判決無罪。

酒駕不一定能舉反證推翻，但毒駕可以

基於前面的說明，當案件屬於刑法第185條之3第1項第2、3款的情形時，法院必須要審查被告是否達到「不能安全駕駛」的程度；但在第1款的情形，則只需要被告的酒測濃度達標就可以直接處罰，不需判斷能不能安全駕駛。

也就是說，如果是第2、3款的情況，由於法院必須對有無危險做出判斷，所以被告可以透過舉證證明自己仍有辦法安全駕駛的方式，來推翻檢察官的舉證，這就是我們常說的「舉反證推翻」。

但在第1項這種「抽象危險犯」的場合，實務見解就有不同見解：有法院認為：「雖抽象危險是立法上推定之危險，但對抽象危險是否存在之判斷仍有必要。」（最高法院97年台上字第731號判決、102年台上字第3977號判決參照）但也有認為，只需要行為符合法律規定的行為態樣就行，不需判斷是否具有抽象危險。（最高法院105年第18次刑事庭會議決議參照）如果法院採前面的見解，就容許被告舉反證推翻；但如果採納後者，由於法院不用判斷是否有危險，就等於不容許被告舉反證推翻。

不能安全駕駛罪立法例混亂、「抽象危險犯」見解應該統一

相較於修法前，法院不論如何都需要實質判斷是否不能安全駕駛的立法模式，現行的刑法第185條之3第1項規定就存在著立法例混亂的問題。

如果我們認為「酒駕」與「毒駕」兩個行為都十分危險，那為何毒駕需要法院判斷有無危險，酒駕又不用呢？為何毒駕容許被告舉反證推翻，酒駕就不一定呢？

再者，「酒測達到一定的酒精濃度」與「不能安全駕駛」兩者間，是不是確實有必然關係？如果酒測有達到一定濃度，但當事人千杯不醉、駕駛能力跟平常人並無兩樣，是否又會有危險而應該要處罰呢？

立法者確實有必要考量時空環境、及社會發展因素，為適當的法律修正。但是否要一昧地迎合民意，而忽略法律的一慣性，則有再重新思考的必要。

同時，就「抽象危險犯」究竟需不需要認定有沒有立法者擬制的危險，進而容不容許被告舉反證推翻的問題，實務也應該要有統一的見解，才不會讓民眾無所適從。

______________________________________________
《法操》IG正式開張，歡迎大家去追蹤！
https://www.instagram.com/follawfolla

————————▼工商時間▲————————
【支持法操！快來成為法操的小小贊助者】法操終於接到人生第一筆業配！
感謝 SOULDAZ夏克石 給予法操專屬購物連結，若大家對夏克石 有興趣，歡迎點擊下方或前方連結下單，成為準贊助者。
若募資成功，《法操》將會得到微薄的回饋喔。
法操在此謝謝各位粉絲一直一來的支持！
https://www.zeczec.com/projects/SOULDAZ?r=f43a28f50b