根據媒體報導，被媒體封為「新店戰神」的新店深坑派出所巡佐許哲維，於2017年底巡邏時，盤查一名臨停在紅線上有毒品前科的林姓男子。雖然在盤查的過程中林男曾多次不同意搜索，但因擔心為吃上妨害公務官司，最終仍同意讓員警搜索，事後才向台北地檢署告發。

經過台北地檢署調查，發現許巡佐確有違法搜索情事，依妨害自由將他起訴。案件由台北地方法院審理，並於2019年5月20日判決。法官認為，許巡佐確實構成違法搜索，但最後仍判許巡佐無罪。

許巡佐未取得同意，搜索不合法

本案的搜索，法院分成三個部分來討論，分別為依警察職權搜索、刑事訴訟法的合法搜索、同意搜索。

一、許巡佐不符合警察職權內的搜索

在公共場所或合法進入之場所的情性下，警方在符合一定的要件下[註1]，查驗民眾的身分。但必須符合「明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者」。而在交通工具的攔查攔停，則限於已發生危害或客觀上容易發生危害的交通工具，且只有在受攔停人出現「異常舉動」而合理懷疑其將有「危害」行為時，得強制其離車。需有進一步事實足認其有犯罪之虞者，才能檢查交通工具。

法院認為警察的附帶搜索，是臨檢程序的例外，若不符合法定要件，不得任意施行。而「檢查」交通工具與「搜索」不同，檢查僅能僅得以目視之方式，並不得為物理上之翻搜。若逾越這些界線，必須先取得搜索票等，符合法官保留，才得進行。

本案中，被告並沒有傷人或自傷的情況。另外法院也認為，林男雖然態度激動且有毒品前科，但不能就此認為其有犯罪之虞。即便有犯罪之虞，打開車門、對汽車縫隙、置物空間進行物理上的翻搜，已經逾越檢查的範圍。

二、沒有搜索票。

三、未取得當事人同意。

林男已經多次拒絕搜索，雖然警方主張他們提出拖車、告知林男還在假釋期間等，都只是在告訴林男事後可能發生的法律效果，但法院認為林男的自主意識已受影響，所以後來的同意書也不是出於自願性同意。

許巡佐無罪的理由為何？

首先針對搜索林男包包與香菸盒的行為，法院認為與刑法第307條違法搜索罪所明文規定限於搜索「他人身體、住宅、建築物、舟、車或航空機者」，依據罪刑法定主義，既然法律已經明定範圍，那麼就不得擴張解釋。法院認為香煙盒與包包並不屬於違法搜索罪的規範範圍內。

而針對搜索汽車縫隙等行為，法官認為，雖然許巡佐的行為，不符合法定搜索程序，但許巡佐誤信自己所做有阻卻違法事由之存在，（符合警察職權行使法以及同意搜索的要件），故判斷許巡佐本案搜索行為，因欠缺違法性認識，阻卻犯罪之故意。

法院進一步解釋，許巡佐對於上開阻卻違法事由之前提事實是否存在，有一定之注意義務，許巡佐違反該注意義務，應負過失責任，但由於刑法第307條違法搜索罪並無處罰過失犯之規定，所以不罰。

法院的判決無罪有理嗎？

針對違法搜索罪的規定，法條的確將搜索的範圍規定於這些特定處。但香菸盒與包包所放置的位置，難道不是在法條中所規定的範圍內嗎？從林男身上拍出的香菸盒、隨身攜帶的包包，難道不是對於身體的搜索嗎？還有對住宅或建築物的搜索，當然就是對住宅或建築物的空間內進行搜索，如按照本案中法院的見解，那試問對於住宅內的電腦主機或辦公桌抽屜是否也不屬於對住宅或建築物的搜索？如是，那以後搜索票上所載明的搜索處所，如果只寫門牌號碼，那所有的被搜索單位，都可以主張建物內抽屜、包包、電腦主機通通不在搜索票所載明的搜索範圍內，因此不可僅憑搜索票就進行搜索。這樣合理嗎？

而針對欠缺違法性認識這點，屬於行為人誤認不法行為為合法，是對阻卻違法事由之誤認，並不阻卻故意。刑法上的故意與一般人認為的故意不同，舉例來說，一般人會說「我不是故意要打他」，這是一般人的故意。刑法的故意，我知道我做出打他人的行為。所以對於阻卻違法事由的誤認，並不會阻卻故意。

而欠缺違法性認識的法律效果，規範於我國刑法第16條規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑」。所以法官在此應該討論的是，許巡佐是否具備正當理由而無法避免？

「是否具備正當理由」的判斷依據須根據個人的年齡、經驗、職業、教育等條件，在現實環境下可能形成的反應做判斷。[註2]本案中，許巡佐為受過訓練且經驗豐富的員警，對於何謂違法搜索應該有相當的認識，況且法院認定，許巡佐是對於阻卻違法事由的誤認，許巡佐已經有主觀上不法，只是誤認為有阻卻違法事由而認為行為合法。在這樣的狀況下，應該有義務盡其認知能力及價值想像去得知行為的合法性與否。

基層員警值勤是犯罪防治的第一線，員警的辛勞大家有目共睹。但員警的執勤同時也很容易出現人權侵害問題，對於員警的違法搜索與盤查，若採取過於寬鬆的界定，認為員警沒有不法意識、所做所為僅是偵查技巧，將會變相的鼓勵員警遊走在法律的邊緣。況且，這樣的見解不就是表示台灣警察的法律素養真的很差，差到都不知道何謂合法搜索？而且還鼓勵繼續差下去，因為愈差就愈欠缺違法性認識，這樣怎麼做不會構成違法搜索，也不用負擔刑責？

我們認為唯有依循合法程序執行勤務，才能在保護人民基本權以及社會秩序維護中找出折衷點，也才能使警察執行職務更受人民信服。此外，我們也期待公訴檢察官能就此件判決提起上訴，讓判決中許多法律上的疑慮能有機會得到澄清。

[註1] 警察職權行使法第6條、第7條及第8條

[註2]黃榮堅，基礎刑法學(下)，2012年版，659、660頁。
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