高雄一家鐵板燒，以高級鵝肝作為賣點，推出「法國鵝肝海陸套餐」含「魚子醬鵝肝蒸蛋」、「法式松露鵝肝」等餐點。但經過離職員工踢爆，該鐵板燒店，從未使用過鵝肝，一直都是使用鴨肝。曾經到此餐廳用餐的夫婦，不甘受騙遂對店家提出告訴。

高雄地方法院判決，負責人觸犯3人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑1年6月。但這樣以鴨肝冒充鵝肝的狀況，難道沒有符合最高法院所認定的食安法第49條的「攙偽假冒」嗎？

本庭支持最高法院見解，但……

本件檢察官除了起訴詐欺罪以外，另外食安法第49條第1項，也是本案起訴範圍。食安法第49條第1項：「有第15條第1項第3款、第7款、第10款或第16條第1款行為者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣8000萬元以下罰金。情節輕微者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣800萬元以下罰金。」

雖然鴨肝和鵝肝有食物等級上的差異，但這樣的假冒，只是以低價的鴨肝，假冒高價的鵝肝，這樣會有食品安全上的疑慮嗎？

對於店家是否有違反食安法，法院是這樣說的，在過去食安法針對攙偽假冒，有「致危害人體健康」為犯罪構成要件，但因為102 年6 月19日修法，把這個要件拿掉，所以已經不是過去的結果犯、實害犯的立法，而是法律擬定「只要有這樣的行為發生，就會發生立法者所預定的危險」，這也就是學說的抽象危險犯。

抽象危險犯最典型的例子就是酒駕，有些人可能酒量很好，就算喝酒判斷能力還是完全沒有問題，但為了要遏止酒駕事件，所以立法者做出了一個擬定的範圍，只要符合標準，就承認有危險性存在，不需要積極舉證證明會造成危險。所以只要超過酒測值，就算你下車能走直線，還是構成酒駕。

為什麼構成食安法可是我們從判決主文看不出來？

本案店主除了食安法以外，還觸犯了詐欺罪。由於店主只有一個行為，卻構成兩罪。在不重複評價、重複處罰的前提下，實務上會從一重處斷。但詐欺罪是5年以下有期徒刑之罪，而食安法第49條是7年以下有期徒刑之罪。為什麼判決主文不是以食安法論處呢？

首先，在上述的前提下，法院認定店主的確構成食安法第49條第1項攙偽假冒的規定，但法院認為，店主這樣的行為屬於犯罪行為輕微，所以應該要用食安法第49條第1項後段：「情節輕微者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣800萬元以下罰金。」才符合比例原則。

另外，法院認為此處店主所犯的是3人以上共同犯詐欺取財罪，所以是加重詐欺罪，依據刑法第 339-4 條第1項第3款規定，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金。所以最後就是以加重詐欺論處。

最高法院做成決議後 就一定要照他的判嗎？

最高法院雖然做出了經濟上攙偽，也要以食安法處罰的105年第18次刑庭會議決議，但下級法院一定要照著判嗎？先前法操就曾撰文分析最高法院決議的效力。本次我們就來看看實務上到底怎麼判吧。在此決議做成後，有兩件重大案件與此有關，一件是在智慧財產法院，另一件則是在台中高分院。這兩個法院就做出截然不同的判決。

智財法院認為，食安法第49條所規範的攙偽仍須有害人體健康，所以認定味全公司98配方調和油，並沒有違反食安法的問題。但台中高分院卻採取最高法院的見解，認為頂新的油品，即便檢驗結果是安全無虞的，但因無法確認源頭，仍構成食安法上的攙偽假冒。

低價冒充高價，真的就會對人體造成危險嗎？

當初食安法修正，會採取抽象危險犯的立法，很大的理由是因為，在現代社會分工下，對於食品要追本溯源有他的困難，基於對於食品高規格的要求，就算最後檢驗對人體沒有危害，但也不代表安全。所以才會有抽象危險的立法，這裡所指的危險，從食安法第1條觀之，應該還是限於人體健康。

但有毒、沒毒；有害、無害，其實透過檢驗就可以得知，這不是因人而異價值判斷，而是科學判斷。就如同台中高分院的案子，從客觀的檢測去看，油品安全無虞。但這樣的客觀的真實，卻直接以立法擬制危險，就直接推翻真的適當嗎？

另外，本案的情形，很明顯的就是經濟上的攙偽，以低價鴨肝，冒充高價鵝肝。就如同本案，關於經濟利益部分，其實已經有詐欺罪去規範。在這樣的狀況下，需要在食安法特別規定嗎？食安法，真的有要處罰經濟上的攙偽嗎？