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根據新聞報導，有國小女童被發現懷有身孕，女童陳述「被叔叔弄了」，新竹地院判決女童叔叔有期徒刑8年2個月。但事後經DNA比對，發現小孩的父親其實是女童14歲的哥哥，而哥哥又是在違反女童意願的情況下所為，因此新竹檢方另外依強制性交罪嫌起訴女童哥哥。

哥哥和叔叔應該會構成強制性交罪的加重結果犯

由於兒童身體的發育尚未完全，刑法在許多地方都可以看的到保護兒童的色彩。而這之中最常被提到的，就是與兒童性交罪的問題，我們也在之前的文章中說明了。今天想要來聊聊的，是大家俗稱的「兩小無猜條款」。

但在開始之前，我們要先強調，本次的案件中的哥哥和叔叔，從新聞中的文字來看，應該是利用權勢、或以強制力所為。因此可能構成刑法第228條的「權勢性交罪」、或刑法第222條第1項第2款的加重強制性交罪。詳細的構成要件，請參閱我們下方「延伸閱讀」處的文章。

兩小無猜條款究竟是保護未成年人還是爸媽?

刑法第227條規定，與未成年人性交或對未成年人猥褻者，依對象的年齡不同，分別科以不同的刑責。從刑法第227條的文字來看，應該是處罰與未成年人「合意性交」的情況，因此，在強制性交的場合並不適用，而需要回到第222條或第228條處理。

但是，會和未成年人合意性交的不一定都是成年人，而且最常見的狀況是「未成年情侶」間的合意性交。由於雙方同時都是保護的對象，因此為了處理這種情況，刑法設下了兩道牆。首先，依據刑法第229條之1，未滿18歲之人為第227條之罪者，須告訴乃論；第二，刑法第227條之1規定，未滿18歲之人為第227條之行為，減輕或免除其刑。這樣的規定，我們俗稱為「兩小無猜條款」。

然而，這樣的法律規定實質上產生了一個問題，那就是父母間「互告」。依據刑事訴訟法第233條第1項的規定，被害人的「法定代理人」得獨立提起告訴。因此，就算未成年人兩情相悅，只要父母覺得不行仍然可以提告。這樣的狀況無疑是雙方家長把自己小孩當作「籌碼」在法庭上吵架，是否對未成年人有利實在讓人懷疑。也讓人困惑這樣的立法究竟是要保護未成年人呢？還是未成年人的爸媽？

未成年血親間「合意性交」在刑法上也不行

另外，血親間的合意性交，在刑法第230條規定，與直系血親、或3親等內的旁系血親性交的話，可處刑罰。而同法第236條規定，一樣是告訴乃論。但這樣的規定，也存在著許多的爭議需要解決，而最大的問題就在於：這個規定是要保護什麼？

我們之前說過，一個行為要用刑法加以處罰，必須要該行為具有必須要保護的法律上利益，也就是「保護法益」，像是殺人罪保護每個人的生命權、強制性交罪保障人的性自主權一樣。但在血親性交罪的場合，刑法究竟要保護什麼？被害人又是誰？

從規範結構來看，本罪是規範在「妨害風化罪章」下面。也就是說，這條罪從結構上來看是保障社會風俗的社會法益，被害人是社會大眾。但是，和自己的兄弟姊妹在兩情相悅、沒有人知道的狀況下，關起門來在家裡做愛究竟是侵害到什麼人的權益了。

如果從得提起告訴的人來看，血親性交罪的告訴權人是直系血親「尊親屬」及配偶，也就是說，這邊比較像保障家庭成員的權益，被害人是家庭成員。但是，如果這樣就會與刑法規定在社會法益的架構產生衝突，又為什麼不規定在妨害家庭罪章？如果是妨害親屬間的法益，那為什麼「卑親屬」，也就是晚輩不能提告訴？難道他們的權益沒有被侵害？難道只有長輩才是這條罪保護的被害人？

「未成年人」在法律上究竟是什麼？

從我國法的規定、及社會現狀來看，可能是傳統家父長體制的影響，未成年人在家庭中似乎不是獨立的個體，反而比較像是家長的「財產」。雖然這可能是為了保護未成年人，但是否會因為過度保護，而忽略了未成年人身為一個獨立個體的獨立性或尊嚴，值得我們思考。