根據新聞報導，有警察在巡邏時，發現男子騎機車停紅燈超越停車線。員警開紅單時，發現該名男子身上有毒品前科，希望進一步搜索。男子雖口頭上同意，但不願簽署自願受搜索同意書，員警在過程中阻攔不讓男子離開，過程長達3小時，最終在男子身上並沒有查到任何違禁物品。事後男子憤而提告，檢方認為該員警是以強暴脅迫方式使該男子行無義務之事，符合強制罪的構成要件，但因已以3萬元和解，且是為了查緝犯罪，因此給予緩起訴並須支付2萬元給國庫。

我可不可以不讓你搜？

我們曾經在《想搜身就搜身！警察是不是想……？》一文中，將搜索的各種類型做了初步的介紹，現在讓我們來注意其中的「同意搜索」。

同意搜索，顧名思義就是被搜索人同意警方或檢方等在「沒有搜索票」的情況下對他進行搜索。在我國刑事訴訟法的規範下，搜索原則上一直採取「令狀主義」，也就是必須要有「搜索票」才能進行搜索，只是由誰開搜索票有了改變。過去認為檢察官就可以開立搜索票，但也出現檢察官自己開票自己搜的「球員兼裁判」的情形，因此現行法採取法官保留，必須要法官開立才行。

然而，這樣的原則出現了一個問題：時效性！在搜索必須要有搜索票的前提下，有時候因為十分急迫必須現場搜索的情形下就可能出現問題。因此，立法者在原則下開出了幾種例外，讓檢警在沒有搜索票的情況下也能進行搜索。而「同意搜索」就是這之中的一種。

同意搜索的要件，我們在《濫用權力違法搜索 憲兵隊還活在白色恐怖時代？》一文中做過說明。簡單地說，同意搜索必須要受搜索人在有同意權的前提下，基於自由意志同意被搜索，且這樣的同意必須要在搜索前為之，不得事後補同意。也就是說，檢警雖然可以在無搜索票的情況下詢問受搜索人是否同意對他進行搜索，但受搜索人也有權利說不；如果受搜索人一定得「被同意搜索」，那以後乾脆都不要開搜索票好了，豈不是很荒謬？

因此在本案中，雖然口頭上似乎原有同意，但後來改表示不願意也不同意簽立同意搜索的文件，因此還是要認為男子不同意。而且，人民本來就沒有同意「被搜索」的義務，警察後來透過阻攔該男子離去的方式，強迫他一定要簽同意書，自然就構成刑法上的強制罪。(註)

警察可不可以詢問是否同意搜索也是個問題

這起案件的另一個問題在於：警察到底憑什麼問男子給不給搜？

在說明這個問題，必須要從我國警方常用的美國實務判斷標準來說起。美國實務運作下，究竟怎樣的情況可以盤查、怎樣的情況可以搜索，是一個層級化的規範，而一層及高低區分為下列3層：

1.      如果是「單純臆測(mere suspicion)」，就只能進行背景調查。
2.      如果有「合理懷疑(reasonable suspicion)」，就可以進行盤查。
3.      如果有「相當理由(probable cause)」，就可以逮捕、搜索。

關於如何產生「合理懷疑」，在美國實務的運作上有以下原則可以參考：

1.      出於警察的觀察。
2.      在犯罪現場的附近。
3.      線民的情報。
4.      警方通報。
5.      計畫性的掃蕩犯罪。

本次的案件中，員警詢問是否「同意搜索」，應屬於第3層的規範，也就是必須要有「相當理由」足信被搜索人有犯罪嫌疑，才能進行搜索。但僅憑有查到毒品前科，應該不足以作為再犯持有毒品罪責的「相當理由」。

如果說本次這樣的行為只是一般「盤查」，也必須要有『合理懷疑』。但是如果有前科就可以形成再犯的『合理懷疑』，那又是依照怎樣的邏輯來產生合理懷疑？如果有前科就可以構成合理懷疑，那是不是要更生人不要出門？是不是間接證明台灣監獄制度沒有教化作用？

從最近的案件中也可看出，部分員警對於法律的規定其實不太了解，要解決這樣的問題，真的只有靠養成的教育和分發後內部的進修才能達成。當然，警察值勤是犯罪防治的第一線，員警的辛勞大家有目共睹。但員警的執勤同時也很容易出現人權侵害問題，唯有依循合法程序執行勤務，才能在保護人民基本權以及社會秩序維護中找出折衷點，也使的警察執行職務更受人民信服。

註

附帶一提，假設最終該男子因為被阻攔3個小時，迫於無奈而「同意」被搜索，如果在這樣的狀況下搜到了毒品，這個毒品可不可以作為認定男子有罪的證據，就會因為該搜索為違法，而證據就必須要依據刑事訴訟法第158條之4的規定權衡判斷是否可以作為證據了。