昨日，知名Youtuber呱吉在自己的FB塗鴉牆上公開自己收到的存證信函。該函指出，基督教救世傳播協會認為，由呱吉主持的「上班不要看」工作室，使用「空中英語傳教士」拍攝黃色影片，搭載其「空中英語」、「空中英語教室」的商譽，以增加其影片曝光度，進而獲取商業上利益，已經違反了商標法第69、70條、及民法第195條等規定，要求下架影片並於特定時間進行和解談判。

商標的「戲謔仿作」？

根據呱吉本人在ptt上的留言，他認為自己的影片只是單純的「戲謔仿作」(parody)，並沒有要攀附商標的意思；況且他的點閱率及粉絲數高出空中英語教室許多，又何必要攀附。

有網友提出谷阿莫的案子與本案作為比較，但實際上，谷阿莫的案件問題在於「著作權法上的戲謔仿作」，而本案的問題則在於「商標法上的戲謔仿作」！

在著作權法上，有修改、利用他人著作，以達到揶揄、諷刺特定事件的作用，也就是所謂的「戲謔仿作」的概念。在著作權法下，戲謔仿作的作品若是在合理的範圍內，有機會被認為是評論的一種，而受合理使用規範的保護。

然而，這樣的概念在著作權法上可行，但沿用到商標法是否仍然可行呢？

目前，我國針對商標的戲謔仿作，曾在兩個案件中做出處理，而其中又以智財法院103年度刑事上易字第63號判決最為經典。該案法官認為：「所謂商標的戲謔仿作，係基於言論自由、表達自由及藝術自由之尊重，而對商標權予以合理之限制…如欲允許『商標之戲謔仿作』，模仿知名商標的商標必須具詼諧、諷刺或批判等娛樂性，並同時傳達二對比矛盾之訊息，且應以『避免混淆之公共利益』與『自由表達之公共利益』予以衡平考量。」似乎是認為在一定條件下，允許商標之戲謔仿作概念的存在。

商標之戲謔仿作的要件

針對商標戲謔仿作的問題，台科大陳昭華教授曾在《著名商標之戲謔仿作》(註一)一文中，整理出五個判斷標準：

1. 必須具備詼諧、諷刺或批評等娛樂性，並同時傳達兩商標對比矛盾的訊息。
2. 消費者看到戲謔仿作的商標，就會聯想到著名商標。
3. 兩商標具有相當距離，消費者可以明確區別，不致使相關公眾混淆誤認之虞。
4. 戲謔仿作商標經言論自由的嚴格審查，具有犧牲商標權，而保護自由表達之公共利益 的必要性。
5. 無不當利用著名商標，或有致減損物名商標之識別性或信譽之虞。

呱吉這次真的要吃大便了嗎？

回到開頭，讓我們將陳教授提出的5個判斷基準套入這次的事件。

小編認為，呱吉這次的事件如果進到法院，爭執點可能會在第5個要件，而這個也是空中英語教室一方所提出的問題，而這個問題同時也牽涉到第2及第3點。

簡單地說，空中英語教室方若想要讓呱吉吃大便，需要證明呱吉使用「空中英語傳教士」這個標題，會使民眾產生混淆誤認，而誤以為是「空中英語教室」出品的影片；又或者是使用「空中英語傳教士」會造成「空中英語教室」商譽的減損，但這兩項都不是這麼好證明。

相對的，呱吉也不是百分之百不用吃大便。其原因在於，第4點要求戲謔仿作的商標要經過嚴格的言論自由審查，具有犧牲商標權，而保護自由表達之公共利益的必要性。由於這樣的審查是否會通過，一定程度取決於法官的心證，算是本件十分不確定的一塊。(但由於上述原始判決中，並未要求進行嚴格審查，而只有在陳教授的結論中提到。因此是否嚴格審查仍不一定，也有可能只是做一般性審查。)

總結來說，這次案件若是走進了法院，有可能成為未來類似案件判斷的重要指標。至於未來這個案件會如何演進，小編也會繼續和大家一起關注。

註一：陳昭華，《著名商標之戲謔仿作》，月旦法學教室第167期，2016年9月。