文/法操司想傳媒

105年4月7日早上，最高法院審理鄭捷殺人案時，提訊鄭捷到庭聽審，創下最高法院提訊被告到庭聽審的首例。最高法院開放了52個旁聽座位，一早七點左右就已經排滿了要旁聽的民眾，現場還有十幾位民眾無法進入旁聽。

此次開庭的重點雖然在於鄭捷究竟要判生還是判死，但檢辯雙方還是先就一些有法律上意義的細節問題進行攻防，如：

1.律師主張兩公約裡面的辯護依賴權應該從偵查開始就貫徹，但鄭捷在接受警詢及檢察官訊問時身邊並沒有律師在場，因而筆錄的證據能力有問題；而檢察官引用聯合國人權事務委員會的意見，主張辯護依賴權僅從審判中才開始，也與我國《刑事訴訟法》規定相符。

2.律師主張彭姓鑑定人在二審被法院違法隔離訊問，審判長又沒有踐行告以要旨的法定程序，其供述沒有證據能力；檢察官認為審判長已經給律師機會，有問律師要不要交互詰問，是律師自己說沒意見的。

3.律師主張警方搜索鄭捷在東海的宿舍未經過鄭捷事先簽同意書，乃是事後才簽；檢方主張雖然是事後才簽，但在搜索前已經經過鄭捷同意，並經過法官依據《刑事訴訟法》第158條之4規定權衡後認為無影響。

4.律師主張警方對於鄭捷有夜間疲勞訊問的情形；檢察官主張雖然是夜間訊問，但是有給鄭捷足夠的休息時間，也經過鄭捷的同意。

而回到本次開庭重點，究竟要判死刑還是無期徒刑，就會圍繞在兩個議題上：一、是否適用刑法第19條。二、死刑是否違憲。

一、是否適用刑法第19條？

一個人確實做了違法的行為之後，不論是基於要對過往犯罪加以制裁的「應報思想」，或者是基於希望將來減少犯罪的「預防思想」，都必須是在這個人有「責任能力」的前提下，國家對被告做出處罰才會真的有效果。「責任能力」是指個人人格上抗拒不法行為模式的能力。也就是說，行為人在行為時有能力選擇合法行為，卻偏偏選擇了不法行為，國家對他加以處罰才有意義。

「責任能力」又可以再細分成「辨識能力」與「控制能力」。「辨識能力」是指這個人能夠辨識自己的行為是不是合法的。「控制能力」是指這個人能夠依據他的辨識為合法行為而不做非法行為的能力。刑法第19條所定的「辨識其行為違法」就是在說「辨識能力」，而「依其辨識而行為之能力者」則是在說「控制能力」。

鄭捷罹患葛瑞夫茲氏症，律師依據臺大醫院的鑑定，主張此疾病會影響鄭捷的情緒控制，有可能會使得他失去辨識能力與控制能力。而檢察官則認為鄭捷無毒品或精神疾病就醫前科，犯罪時精神狀況正常，犯後與獄友、證人聊天互動之情形，該疾病並不會影響鄭捷的辨識能力與控制能力，主張其殺人時判斷能力沒有降低。

二、死刑是否違憲？

律師主要是緊扣著憲法第23條的比例原則來攻擊死刑的合憲性。比例原則是指手段要能夠有效達到目的，並且數個有效的手段要選擇其中侵害最小的。

律師認為，死刑和無期徒刑的效果都是要將犯罪的人與社會隔離，然而，死刑是以剝奪犯罪人的生命作為手段，無期徒刑則是以剝奪犯罪人的自由作為手段，兩者相較之下，施以死刑對犯罪人的侵害甚鉅，若要符合比例原則，應該施以無期徒刑才對，所以施以死刑應屬違憲。

另一方面，檢察官則主張死刑的主要目的就是應報，應報的意義就是個人為自己的行為負責，也就是「殺人償命天經地義」，死刑的本質就是一個誠實面對自己犯行的報應而已，沒有什麼崇高的目的。檢察官直接當庭表示：「我是佛教徒，我也不喜歡殺生。但除非社會原諒，否則鄭捷沒判死刑，司法工作者對社會有交代嗎？」檢察官並引述司法院大法官釋字第194、263、476號解釋皆肯認死刑不違憲，死刑屬立法裁量。

關於死刑違憲與否，一直爭議不斷，主張死刑違憲的人就認為，憲法第15條揭示了「人民之生存權、工作權及財產權應予保障」，第23條則說明在特定條件下可以限制人民的基本權利（生存權等），但基本權利也僅可以法律「限制」而不能「剝奪」，而生存權之最核心內容就是「活著」，如果施以死刑就會「完全剝奪」生存權，因此死刑，尤其是唯一死刑，恐有違憲之嫌。

至於檢察官所引述的司法院大法官釋字第194、263、476號解釋，則有論者認為，釋字194號以及263號解釋是針對「唯一死刑是否合憲」而不是「死刑是否合憲」，唯一死刑的規定目前也已經完全廢止。而釋字476號解釋乃是在民國88年所作出的解釋，其中所依據的審查原則經過將近二十年的發展，已更為細緻、嚴密，亦更符合現今社會，因此，有必要以我國司法院大法官所發展出的更為嚴密的憲法審查體系及基準來重新審查。

眾所矚目的鄭捷案已進入尾聲，審判長也宣布將在4月22號上午10點宣判，但關於死刑作為刑罰的最激烈手段，此一議題相信仍會在我國法界乃至全社會上持續討論下去。