文／法操司想傳媒

釋字748解釋作成後，如何修法，變成大家關注的重點。台灣伴侶權益推動聯盟（簡稱伴侶盟）、婦女權益促進發展基金會及法操司想傳媒，共同主辦婚姻平權面對面系列講座，希望透過講座的討論，能夠給予行政及立法機關立法的參考，讓修法能夠符合釋字748。

既然同志可以結婚，哪還要討論什麼？其實同志結婚是目前最沒有問題的議題，這一系列的座談會，內容並非討論要怎麼立法，才可以讓同志結婚。而是要討論，當同志家庭建立後，家庭成員間的權利義務、親子關係。

系列第二場講座，談到同志家庭的親子關係建立。相較於上一場「開放同志配偶收養」的講座，本次聚焦於當同志家庭擁有自己血緣的血親時，另一位不具血緣的配偶，該如何與此孩子建立親自關係。

座談會一開始由許秀雯律師，講述目前的困境、各國的立法政策及修法建議。接著由四位與談人，政治大學陳惠馨教授、中正大學施惠玲教授、蔡惠子律師、李晏榕律師，針對伴侶盟提出的提綱進行討論。就讓我們看看，本座談會的重點，有哪些吧！

所生子女，要如何與伴侶建立親子關係？

在討論這個問題時，先幫大家建立前提觀念，依據我國現行民法，在婚姻關係存續中受胎的孩子，母親的配偶，會直接被推定為此孩子的生父，這也就是婚生推定制度。但萬一小孩不是你的，是小王的，那被推定為生父的配偶該怎麼辦呢？這時候被推定為父的配偶，若能證明這個小孩不是他的孩子，提起否認之訴成功後，即可推翻此推定。要怎麼證明呢？血緣的真正就是一個鐵證。

回到同性伴侶間，當同性伴侶約定好一起養育孩子時，有一方透過人工生殖等方式，孕育出孩子後，一方若後悔，不想要扶養，反悔方與孩子在血緣上是沒有關係的，那孩子的權益該如何受到保障？依照目前立法院送出委員會的修法版本，女同志非分娩方需要透過收養程序才能和孩子建立親子關係，而伴侶盟提出的修法建議是使用法定擬制的方式，讓孩子一出生就和分娩方自動建立親子關係，除非同性配偶雙方對此有爭議，才需要進入法院，而法院審酌的基礎並非非分娩方和孩子是否有血緣，而是同志配偶雙方是否合意生育子女。

有些人會認為，為什麼不讓同性配偶以收養的方式建立親子關係。許秀雯律師提到，收養程序耗時，在親子關係尚未建立前，只要一方後悔親子關係就無法建立，而且收養是可以終止的，上述的親子關係推定，無法透過終止結束，這就是影響孩子權益深遠的關鍵所在。

荷蘭、法國怎麼做？

關於同志家庭政策，許秀雯律師舉出荷蘭及法國的例子。在世界上第一個通過同婚的荷蘭，對於親子關係的推定，也有一套做法。在荷蘭區分成兩種情況，匿名精子來源及已知精子來源。在「匿名」精子來源的情況下，同性配偶會直接受親子關係推定；而若已知精子來源，非分娩方須承認，而分娩方則須同意，不需要法院介入，孩子的雙親就可以登記為兩人。但需要注意的是，在已知精子來源的狀況下，若捐精者早一步先承認這個孩子，則會發生親權爭議問題，就可能會進入司法程序處理。

在與我國的法系相似的法國，分娩為母的傳統根深蒂固，有一對異性戀夫婦在烏克蘭用代母生下一對雙胞胎，孩子的出生證明直接寫這對夫婦是父與母(沒有提及代母)，這對夫妻想不透過收養程序，直接轉換出生證明，但法國最高法院拒絕承認這紙出生證明 (拒絕直接轉換為法國的出生登記)，因為法院認為依據法國法，母親應是分娩的那個人(即代母) ，

烏克蘭的出生證明在法國法觀點下，是一種虛擬(fiction) ，因而不得直接轉換，父親的部分則因為有血緣，所以可以建立親子關係， 但母親的部分還是要透過收養程序。

法國將收養分成簡單收養及完全收養，在簡單收養的情況下，被收養的孩子與原有雙親的關係不會切斷，而是在這個關係上另外建立新的親子關係，而完全收養，就與我國收養制度相同，當收養關係建立，孩子與原來雙親的關係就會切斷。法國最高法院於日前(2017年7月5日) 就一對男同志在加州用代母生下來的小孩，允許血緣父親的同性配偶可以用「簡單收養」的方式建立與這個孩子的親子關係。

陳惠馨教授：誰說法律不能讓男人生孩子！

政治大學陳惠馨教授，開門見山地說到，現行的民法並沒有拒絕同性婚姻，若同志登記遭到拒絕，則可以打釋憲訴訟。陳教授從身分法的觀點出發，分析親子關係的組成，可分成三個部分「血緣、婚姻、合意」，在這三個部分，碰到婚姻時，血緣是可以退讓的，這也就是我國的婚生推定制度。

陳惠馨教授提到，在異性婚中，一個男性可以沒有精子，只要進入婚姻，配偶所生的孩子，就可以變成他的孩子，即便生父要出來否認想認領有自己血緣的孩子，他生父都沒有這個權利。陳教授認為，這就是透過法律，讓一個沒有生育能力的男性，也可以有自己的孩子的方法。並說到：「誰說法律不能讓男人生孩子！」

施惠玲教授：性別平等的家庭權─享有「與眾不同」的自由

南非Albie Sachs大法官：「自我表達與眾不同的憲法權利」（The right to be diffrient）

中正大學施惠玲教授，則以人權法出發，認為「選擇的自由」、「別人尊重你選擇的自由」為跨21世紀人權法（Gobal Human Rights）的重點。我們應該要尊重他人選擇：「性別認同、性傾向、組成家庭權、同性婚姻權等等」。

對於釋字第748號解釋，施惠玲教授認為，依照解釋的內容，只有保障同性結婚權，從解釋看來，大法官並未保障同性家庭權。另外施教授以自己過往參與修法的經驗，認為中華民國立法院是非常容易推「特別法」的立法院，特別法不一定就是認為專法不代表歧視，是可以考慮的路徑。例如：性別教育法會「特別立法」，是因為這件事很「重要」。

施惠玲教授認為，其實民法並沒有禁止同性婚姻，而會支持立特別法是因為人工生殖法已經有許多的突破，例如：受術夫妻、視為婚生等。且回到民法中，會擴大戰場，去幫異性婚去打他們的仗，若專法能夠更快速的得到保障，無須全面排除。

不過針對同性婚姻是否立特別法，陳惠馨教授則認為如果可以的話，還是應當以民法為優先。伴侶盟秘書長簡至潔則以運動者的角度，分享同志運動重要目標就是破除同志被當成「他者」，就法學上修民法與專法也許只是一種方式，但是在社會觀感上，將同性婚姻另立特別法容易被解讀為「社會排除」–同志不正統，所以不應放在民法裡。

蔡惠子律師：核心價值─子女最佳利益

蔡惠子律師舉出兩個讓他重新思考家庭定義的案子：

案例一：同性婚，A與前夫育有一女甲，但甲在一歲後，就由A與同性伴侶B共同扶養。現在A得到癌症，若A去世，B該如何繼續照顧孩子。

案例二：異性婚，無精先生接受太太建議，進行人工生殖，懷孕過程中，太太要求離婚，另外還要求每月贍養費兩萬元，先生可否以無血緣關係，否認親子關係？

以這兩個案子出發，讓蔡律師思考，在同一個法體系內，這樣個兩個案子怎麼樣才是最佳解。蔡律師認為，首先必須先找到判斷的中心思想，身分法的中心思想從過去家本位開始，一族族長對於族內成員都有支配照顧權；演變成父權的親本位；父母平權的親本位；至今的子女最佳利益。

蔡律師認為，若以子女最佳利益出發來思考，一切問題都有解答。，包括自己原本認為女同志配偶關係所出生的孩子，非分娩方可用收養和孩子建立親子關係，但如果回到子女最佳利益，顯然收養就不是最好的方法，婚生推定對子女的保障更為周全。

李晏榕律師：同性和異性應該等同

李晏榕律師非常直觀的說，在婚姻關係中所生就自然受婚生推定。不論在同性或異性中，生育決定都是經由雙方同意後，做出的選擇。大家都是成年人，應該為自己的選擇負責。這在捐精方也是相同，若捐精者出於自由意志，就應該拋棄親子關係，女同配偶和捐精者前去公證。雖然，前端的步驟比較繁雜，但在前端後端可減少爭議，可以減輕日後司法訴訟上的負擔。

對於婚生推定，講者們皆持支持態度

婚生推定是最能保障子女的最佳利益，且耗費最少司法資源的方式。但目前碰到最大的問題是，要不要綁分娩為婚生推定要件，因為若為兩對同性伴侶進行合作生育，把分娩要件拿掉，就會有4個人同時受婚生推定。關於婚生推定修法，法條該如何撰寫，是目前尚未有定論的。

至於婚生推定的法條，在立法後，是否可以溯及既往。對於此點，基於法不溯及既往，陳惠馨教授及蔡惠子律師認為，基於法安定性的考量，不太適合。蔡律師提到，在選擇時就須對自己的選擇負責，踏入一個特別身分時，需清楚考慮所有後果。

但在實務上是否有主張的可能？許秀雯律師及李晏榕律師都認為，只要有人主張，律師都可以提出去挑戰看看。律師可以讓法官有更多選項去做出有創意的判決。

本次座談也有法務部及司法院代表參加，兩位代表都表示會將意見帶回部會。法務部表示子女最佳利益，是大家的共識，法案除了法務部外還涉及到衛福部等，仍需經過行政院的協調。司法院則表示，關於訴訟制度的修正，仍需視民法實體法的制定，在去進行訴訟法的調整。

本次為系列講座第二場，關於同志家庭的親子關係建立，接下來還有人工生殖法的平等與近用及跨國同性伴侶的結婚與居留等座談會，就讓《法操》持續為您帶來詳盡的報導。