文／法操司想傳媒

2019年農曆新年前，台灣本土法學雜誌特別舉辦了「跨領域角度論食品安全法治之實然與應然」座談會。邀請各方專業，一同討論、解決目前食安法存在的爭議問題，尋求合適的解釋與處理方法，以保障我國的食品安全！

本次座談會邀請了刑法學者、行政法學者、檢察官、食品科技學者等等，討論議題廣泛，涉及面向廣大。本篇文章就先讓我們聚焦於食品安全管理法(下簡稱食安法)第49條，是否只要攙偽假冒，就會構成本罪呢？

最高法院105年第18次刑事庭會議決議

過去《法操》於「最高法院對食安法的新解釋，不只頂新，還是食品業的震撼彈」就曾經評論過此決議。在此就讓我們有簡短的一段話，告訴您此決議的精華：

「本罪之修正係為維護國人健康、消費者權益等法益，祇要在食品中『攙偽或假冒』或『添加未    經中央主管機關許可之添加物』，即有立法者擬制之危險，法院毋庸為實質判斷。」

最高法院依據102年食安法第49條修正條文及修法理由為據，鑒於立法者將「致危害人體健康」這個要件刪掉，是為了避免此種惡性重大的行為，因無法證明致危害人體健康，而無法處罰。解釋上，只要有食安法第15條第1項第7款所定「攙偽或假冒」行為或第10款之「添加未經中央主管機關許可之添加物」行為，即成立本罪，不論其行為是否確有致生危害人體健康之危險存在。

為什麼沒有侵害發生，就可以處罰？

此種不以結果或實害發生為必要的處罰模式，在刑法上的名詞為「抽象危險犯」。那大家會不會很好奇，為什麼沒有任何人受到損害，卻有人要被刑法處罰？刑法不是最後手段嗎？

抽象危險犯，是立法者依其生活之經驗大量觀察，認為某一類型行為對於特定法益帶有一般高度危險性，因此，行為只要符合構成要件所描述之事實，只要行為人做出特定行為後，依照經驗法則，後續發展將會造成特定人受到侵害。

但問題在於，法官真的完全不用去評價構成要件行為嗎？若當事人可以舉反證推翻，證明根本沒有危險，難道不行嗎？

抽象危險犯：推定危險≠擬制危險

本次座談會引言人，古承宗教授就舉例，例如遺棄罪，法院還是要判斷移動是否有生命法益侵害的危險性。又例如放火罪，燒燬現供人使用的建築物，一旦火勢蔓延，將會造成住戶傷亡。但只要有燒毀行為，就一定會構成本罪嗎？古教授認為，法院在此還是需要進行判斷，燒毀一棟在都市中的公寓，和燒毀在偏僻森林中獨立的小木屋，雖然都是燒燬現供人使用的建築物，但燒毀獨立小木屋可能並非刑法第173條所要非難的行為。

需要注意的是，上面舉的例子，都是立法者「推(假)定的危險」，那本次最高法院所述的「擬制危險」又是什麼意思呢？古教授提到：「擬制的意思，立法者因為行為控制需求，可以對於任何一種行為覆加上要非難的可能性。這種擬制，可以隨者立法者的想法，可大可小。」古教授舉例說，以打巴掌為例，依照一般經驗，是傷害，但立法者可以擬制成殺人罪。

令人憂心的最高法院決議

「立法者擬制有危險，推定可否容許反證推翻，如果能夠舉反證推翻，難道不用去證明嗎？」

這是本次座談會的主持人甘添貴教授，於開場致詞時就點問題。甘教授認為：「抽象危險這樣是立法的霸凌，解釋上也是不能變通。」

並回應古教授的引言，認為抽象為險犯「重要是評價構成要件行為，非評價結果。」在食安法第49條案件中，仍然要評價是否為立法者所要處罰的行為！如果添加的東西，對身體無害，並沒任何侵害法益的危險，那為什麼要處罰。」

的確若不去評價行為是否有侵害法益的危險，當手炒黑糖以焦糖色素取代、當天然麵包加入香精、當用鴨肝冒充鵝肝，這些都應該以食安法第49條去處理。但實務上，我們並沒有看到任何檢察官有任何動作以食安法出發去調查這些案子。

而本次與會的曾昭愷檢察官在回應時也不諱言提到，「面對未知的風險，所以人民願意退讓基本人權，而實務界要解決問題，使用抽象危險犯立法，執法者可以減少舉證的困難」。而平常實務上在辦民生案件，有特殊性、與民眾切身相關、新聞性高，檢警人員有很大的揮灑空間。

但抽象危險犯的立法模式，是將法益保護提到非常前面的，距離法益侵害還相當遙遠，所以如果要處罰這些行為，就必須有非常嚴格的基礎。抽象危險犯絕對不是讓實務減輕負擔的立法模式，法官必須細細去審查其中的關聯性與衡平，身為公義公正代表的法官和檢察官不可不慎！