文／法操司想傳媒

既上一場《跨領域角度論食品安全法制之實然與應然》學術座談會，台灣本土法學雜誌，再次舉辦與食安法相關的座談會《傳統刑法理論是用與現在風險社會之衝突與調整─以環境衛生安全為中心》，邀請刑法學者一同討論「傳統危險犯理論與現代風險控管」及「普通刑法與附屬刑法之交錯適用」。

就讓我們來看看，本次座談會究竟討論了那些內容吧！

沒有行為、沒有法益、沒有因果關係、沒有刑法！

談到風險刑法，台北大學法律系鄭逸哲教授提到，危險是指發生實害的危險，既然沒有抽象實害，就沒有抽象危險。抽象危險不是事實的概念，而是構成要件規定的刑事概念。抽象危險，只是構成要件沒有結果，但從事實上來看，只要這個行為一出現，就會覺得非常非常危險。

以公共危險罪章中的放火罪為例，從形式去分析他有一個實害結果「燒燬建築物」，但是他的實害結果是發生在財產法益或房子身上，法條中並沒有談到公共危險。為什麼放在公共危險罪章中，那是因為房子有人住，尤其這個房子如果在比較市區的地方，很容易會造成不特定多數人生命身體財產發生損害的具體危險。

這也是為什麼，並不是所有燒燬他人建築物的行為，都會構成刑法第173條，若無造成公共危險的可能，這樣的放火行為，會變成毀損住宅和殺人罪的想像競合犯。

最高法院：法院毋庸實質判斷 ── 是不用判斷什麼？

回到食安法第49條規定，最高法院105年第18次決議認為，法院毋庸實質判斷行為有無存在抽象危險。但鄭逸哲教授提到食安法第49條比較大的問題出在，構成要件根本沒有規定何謂、結果要素，沒有東西，那究竟要研究判斷什麼？

此處的抽象危險，指的是事實上危害國民健康的抽象危險，是事實危險的問題。雖然修法反覆強調難以釋明事實實害危險的問題和舉證困難，也無寧只是強調程序舉證的問題。但如果所攙偽的東西，不可能會造成身體健康的危害，就沒有事實危險，既然不會有事實的危險，那也就不可能會有危害國民健康的抽象危險。

「法律」不是立法者想怎樣就怎樣

除了對抽象危險的討論外，鄭逸哲教授提到，在罪刑法定主義下，並非立委想要創設什麼構成要件，就可以創設，還是有一些憲法上的限制。抽象危險犯構成要件的範圍應該要限縮，如果沒有事實實害或事實危險時，立法權根本不能創設任何構成要件，不然就會陷入單純的處罰惡性或處罰犯意。

而事實上我們從其他各條看，甚至不用放到整部食安法，單從同一條其他各款看項第一、二、三款、都僅在有事實上危險時，才可以加以處罰。基於輕重相舉和平等原則，攙偽假冒毋庸判斷是否有危險，這根本說不過去。

法院不該被民意牽著鼻子走

本場座談會邀請到台灣高等法院邱忠義法官擔任與談人，邱法官提到，法官審判要基於經驗法則去判斷，而經驗法則要理解大眾的經驗。並舉出正義女神像雖然大多是蒙著眼睛的，但法蘭克福的正義女神是沒有蒙著眼睛的，認為法官要體察民情，要跟民意接地氣。並表示，立法在沒有漏洞的狀況下，法院不可以去限縮解釋立法理由。

但就如同鄭逸哲教授的回應內容，法官要當憲法的守護者，我們有時候不能脫離人民的法感覺，但不代表我們要跟著民粹走。在法律適用上，法院應該更加遵守罪刑法定原則，應該用公平客觀的立場去適用法律！對於構成要件的解釋也應該更加嚴謹。而邱法官則強調說的，這條法律是在規範，不能吃的東西，就是不可以加進去，但是什麼東西是不能吃的東西？

若以一開始的原料不能給人吃作為標準，那麼在中醫的《傷寒論》第304條附子湯！附子在未經過處理前，是有毒的，但醫聖張仲景傷寒雜病論就有用附子入藥。若用原料不可以吃就算精煉過後也不能吃的概念去做解釋，那麼在販售附子湯的廠商，檢察官也該去起訴，法院也該判決有罪。但這真的是食安法所要保障的內涵嗎？用如此不精確的概念，入人於罪真的適當嗎？