文／法操司想傳媒

2019年4月16日，臺灣高等法院和台灣本土法學雜誌合辦『新市場經濟模式下當代「行政管制」與「罪刑法定」之反思與實踐～從直接金融、平台經濟到循環經濟』座談會，會議分為三個場次進行，主題分別是「新市場經濟模式下私法自治與國家管制之界線－從數位平台、Uber到溯源管理的風險分擔談起」、「金融科技創新與現行法制之扞格與衝突－各種交易模式與契約定性」和「從罪刑法定原則看銀行法第29條之一之適用困境與違憲疑義」。

面對Uber、Airbnb等新型態的商業模式，政府應該怎麼管？

第一場次由台灣大學法學院謝銘洋教授主持，中興大學國際政治研究所譚偉恩副教授引言，立法委員吳焜裕、交通大學科法所林志潔教授、中華金融科技產業促進會楊瑞芬理事長、台北市政府法務局袁秀慧局長進行與談。

謝教授認為新型態的商業模式，像是Uber、Airbnb的出現，正在衝擊現行法律和生活，而對政府來說，新型態的商業模式除了衝擊傳統的經營模式業者之外，還有是否安全以及稅收的考量。謝教授也點出Uber、Airbnb提供消費者多一個選擇，有競爭才有進步，同時也會促進現有產業提升產品、服務品質。

譚副教授從法益衡量的角度來看本次討論議題，同樣的管制規定，從業者和消費者等不同身分和立場來看，評價本來就會不同，所以規範不可能可以滿足所有人的需求，爭議必定會永遠存在。譚副教授認為目前的衝突是有技術的業者覺得法規阻礙進步，但政府和消費者覺得業者並沒有拿出夠多的科學證據資料，證明新技術沒有政府和消費者擔心的風險，此外，國際標準和國內標準不一也造成進出口廠商面臨生產成本負擔沉重的困境，因此法規的制定和修正應該在確實進行各方利益衡量後決定，而非僅為滿足人民的期待。

吳委員提醒大家按照現行食品安全衛生管理法（下稱食安法）第3條第7款規定，即便是僅有運輸的食物銀行也是食安法中受管制的食品業者，不可不察。吳委員最後鼓勵企業做好食安把關，以幫助企業創造商譽，行政部分則應該採行分級管理制度。

林教授從美國法以及美國實務來談新型態的商業模式面臨的問題，美國曾經有經營P2P金融服務（peer-to-peer）的企業直接抗辯自己只有經手資訊流，不包括金流，為何要受金融監督機關管制？這樣的商品或服務主管機關到底應該是誰？再者，美國公部門的公務員對新型態商業模式的專業掌握度還很低，政府對尖端科技力有未逮，在這樣的狀況下管制或監理對產業發展十分不利；此外美國的救濟制度被訴訟外紛爭解決機制綁架，有些地方規定一定要先經過仲裁或協商，而民事訴訟則非常優厚企業，要對企業提起民事求償相對困難。最後林教授認為解決方式應從消費者意識下手，但是前提是消費者必須得到充分資訊對等權利，因此我們才要需要處理假新聞等等議題，除此之外，中小企業的扶植和公平交易、國際合作也十分重要。

楊理事長主張現行中間人金融制度存在明顯的瑕疵，無法永續發展，為了避免再次面臨經濟循環下的泡沫經濟，應該要推動金融科技（Fin tech），以去中間化直接金融徹底解決問題，但是現行法規下金融科技被和銀行、中間人金融畫上等號，阻礙金融科技發展，實有修法的必要。

最後袁局長從執法者的角度提出觀點，認為法律是管制工具，並有前行和後行兩種面相，前行是指法律引進目前社會還沒有出現的價值觀或制度，具有促進和引導社會進步的功能，例如釋字第748號解釋確立同性婚姻概念；後行則是將社會長久的習慣或制度定入法律，例如民法第1084條第1項規定子女應孝敬父母。此外袁局長提出一個比較少被討論的思考方向，就是行政部門針對制度、法規的制定和修改，其實還有施政成果的考量，但無論如何都應該要全面並充分的討論，才能做出最適當的決策。

銀行法第29-1條到底在保護誰？

銀行法

第29條
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。

第29-1條
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。

第二場次由台灣大學法學院王文宇教授主持，東吳大學法學院莊永丞教授引言，交通大學科法所林志潔教授、文化大學法律系戴銘昇教授、理律法律事務所熊全迪律師進行與談。

莊教授認為銀行法的保護對象是銀行的存款戶，而銀行法第29-1條則是為了解決地下金融問題，真正要保護投資人的法律是證券交易法（下稱證交法），因此吸金案件不應該一概用銀行法第29-1條處理。如果實質上是證交法上證券投資行為，還可以用證交法第20條、第171條證券詐欺罪辦，除了刑度和銀行法第125條規定的刑度相同之外，受害人還可以直接依照證交法第20條第3項請求損害賠償，銀行法第29-1條是否有真正保護到吸金案被害人？莊教授提出疑問。

林教授針對犯罪所得與沒收新制部分，指出以非法辦理匯兌為例，現行實務計算犯罪所得方式是將「全部的收款金額」都算入犯罪所得，但實際上經營匯兌業務是為了賺取匯差和手續費，並非收款金額即為收入，應該用匯差和手續費計算犯罪所得比較合理。

戴教授認同如果是真投資的話應該用證交法處理，假投資（龐氏騙局）則再依是否和有價證券有關，適用證交法證券詐欺規範或以刑法詐欺取財罪相繩。針對銀行法第29-1條所指「顯不相當之報酬」，實務上目前都以銀行利率來判斷，不過戴教授認為如果是違法吸金，不應該用銀行利率來看，因為違法吸金和地下錢莊並不相同。

熊全迪律師分享目前除了P2P的金融服務之外，還有虛擬貨幣等等更多、更新的金融科技，交互運用下產生的商品、服務是否都會受到銀行法第29-1條的規範？如果有專門金融發展創新機構，會對台灣的金融有很大幫助。

銀行法第29-1條「顯不相當的報酬」到底該怎麼認定？

第三場次由公務人員懲戒委員會石木欽委員長主持，台灣高等法院楊皓清法官引言，台北大學法律系曾淑瑜教授、新北地檢署企業犯罪組姜長志檢察官、政治大學法律系陳志輝副教授進行與談。

近期有投書批評，認為法院有判決認定「6%利率不算顯不相當報酬」並不合理，楊法官藉此說明法院針對此議題的見解演進。早期法院實務參考刑法重利罪的標準認定，近期則和重利罪脫鉤，原則上以銀行存款利率為比較基準。又提供勞務或履行義務才能獲取報酬，是否仍然構成違法吸金？金管會採否定說，最高法院則有採肯定說，以報酬和勞務或義務是否具備相當性判斷。

曾教授介紹日本出資法比較，日本在1954年制定出資法，目的是用刑法預防違法吸金行為。

姜檢察官認為銀行法第29-1條規範目的是為了避免錢在國家看不到的地方流動，以防被拿來做危及國安的事。多高的利率是顯不相當報酬？姜檢察官認為連立法者都沒有概念，因為根據各個時點經濟狀況本來就會不一樣。

陳副教授從罪刑法定主義出發思考，認為「顯不相當的報酬」這部分已經很明確，較沒有明確性問題，反而是收受存款和收受投資本質是不一樣的問題，但銀行法第29-1條規定都以收受存款論有混淆之虞，不過這已經不是解釋論可以發揮的空間，應該以立法論來解決。