文／法操司想傳媒

不論是從新聞得知或是直接看判決書，我們可以發現食安事件中，牽涉到食安法「攙偽假冒」行為的，往往同時會有刑法詐欺罪的問題。這兩種罪名有什麼關聯性嗎？分為兩罪處理究竟有沒有意義？一起來看看法操的分析。

兩種罪名的要件

規定在我國刑法第339條第1項之詐欺取財罪，構成要件包括「意圖為自己或第三人不法之所有」、「施用詐術」，以及「被害人因為被詐術欺騙而交付財物」，簡單講就是「為了騙財物而騙人，對方也確實上當而繳出財物」的行為，詐欺罪的要件可說是已經界定得非常明確。

但要注意的是，騙取財物指的是「騙取客觀上顯不相當之成本」，如果賣家交付的物品只是有所瑕疵但仍具一定價值的話，應該要以民法的給付不完全或瑕疵擔保責任規定處理，才符合刑法的最後手段性原則，若一味使用刑法處理反將造成法治體系的崩壞。

所以從上述的定義看來，就算產品本身有攙混的現象，只要所交付的貨品並非一文不值就應該不合乎刑法詐欺取財的要件才對，但實務上在這部分與食安法第49條第1項所處罰的「攙偽假冒」卻仍有許多爭議。

法操在過去不少食安議題的文章中都有提到一個最高法院的看法——105年度第18次刑事庭會議決議，認為在食品中只要有任何摻混的行為就會成立「攙偽假冒」，可說是規定的非常嚴格，不過近年來各法院也不斷在挑戰這個見解。

例如民國109年12月苗栗地院就「爭鮮米摻混案」的判決，認為雖然爭鮮公司指控米商——泉順公司所供應的米有混雜各產區的米，但根據兩造的契約，其實只規定要供應「美國米」而沒有特別指定產地。既然米商所供應的商品沒有摻雜「美國米」以外的物質，即不屬於「攙偽假冒」，同案也因為無法證明被告有詐欺之犯意，兩罪名都獲無罪判決（目前上訴至二審）。

而110年5月高雄高分院在「鴨肝冒充鵝肝案」的更一審判決，雖然認為鴨肝與鵝肝具替代性，而不成立「攙偽假冒」。但是由於故意不告知顧客店內所使用食材實際上是鴨肝，使顧客陷入錯誤並點餐，仍然成立刑法詐欺取財罪，並被處以有期徒刑（得易科罰金）。

處境尷尬的食安法第49條第1項？

從上述的判決中可以發現，現在實務見解似乎認為「攙偽假冒」除非是「以劣質品取代良品」這種造成被害人經濟、財產上損失的行為才足以構成，但這和最高法院105年度第18次刑事庭會議決議內容根本不符，從這幾年實務見解屢屢「解釋」最高法院105年度第18次刑事庭會議決議，更讓人覺得當初此決議根本就是針對當時上訴後由臺中高分院審理的頂新越南油案，結果造成後面其他案件必須不斷解釋該決議，反而讓司法的穩定性受到影響。

總之，以目前實務見解來看，以最近的鴨肝鵝肝案為例，就算認為沒有達到「攙偽假冒」的程度，而不構成食安法第49條第1項之犯罪，但仍還是可能成立刑法第339條第1項「詐欺取財」罪。法院在此案的論點很值得深究，如果鴨肝和鵝肝同品質，那就不是攙偽假冒。可是以這樣的見解還是沒有清楚解釋為何對外宣稱是用鵝肝，但卻用鴨肝換鵝肝的行為，會不構成食安法第49條第1項之犯罪？ 況且既然是同品質，那為何可以認為消費者有財產上損害？

進一步試問如果咖啡豆廠商對外宣稱是阿拉比卡咖啡豆，卻加入羅布斯塔咖啡豆，但兩者品質差不多，對消費者也不會有財產上損失的話，是否就不構成「攙偽假冒」？也不屬於「詐欺取財」？如此，食安法第49條第1項處罰「攙偽假冒」的行為，刑法第339條第1項處罰「詐欺取財」的行為，到底是在處罰什麼？

因此關於食安法第49條第1項的處罰，應該要回歸危險犯的探討，要處罰的「攙偽假冒」行為應該要以會造成食用者身體、生命安全可能受到侵害的情形為限方妥。而食安法第49條第1項和刑法第339條第1係保護法益不同，所以仍然有成立想像競合的可能性。因此在前述鴨肝鵝肝案，是否成立刑法第339條第1項詐欺取財罪，姑且不論，但確實應該不構成食安法第49條第1項之犯罪。

只是意有所指的最高法院105年度第18次刑事庭會議決議，破壞了食安法第49條第1項清楚的構成要件解釋，進而造成「攙偽假冒」和「詐欺取財」界線認定的模糊與困難。

但以目前狀況，在對食安法修法前或是最高法院大法庭統一見解前，或許實在不容易對「攙偽假冒」和「詐欺取財」行為，究竟是實質競合關係或法規競合關係或是想像競合關係有清楚的見解，很可能還是由各法院在個案自行認定，所以真正該檢討的或許是最高法院105年度第18次刑事庭會議決議吧？