2019年6月14日，司法院大法官作成釋字第778號「醫藥分業下之醫師藥品調劑權案」，針對藥事法第102條第2項、藥事法施行細則第50條及行政院衛生署食品藥物管理局FDA藥字第1000017608號函做出解釋。

聲請背景：非藥師不能開藥

台北市某婦產科診所的毛姓醫師，在為一名病患診療時，判斷其有醫療急迫情形，故在病患簽屬緊急調劑請求書後，親自為病患調劑藥劑，前後進行過3次診療。而這些調劑行為，經台北市衛生局抽查病歷後，認為毛醫師不具備藥師資格，診所也不是在無藥事人員執業的偏遠地區，且也不符合藥事法施行細則第50條及行政院衛生署食品藥物管理局FDA藥字第1000017608號函所指的醫療急迫的情形。違反藥事法第37條2項，依同法92條1項，處3萬元罰鍰。

毛醫師不服，提起訴願與行政訴訟，經臺北高等行政法院103年度簡上字第105號終局判決確定。依司法院大法官審理案件法第5條1項2款及第8條，向大法官提出釋憲聲請[註]。

爭點一：限制醫師只能在「偏遠無藥師的地區」及「醫療急迫」情形下，才能開藥？

大法官在過去許多的解釋中，皆有提及憲法第15條人民之工作權應予保障，人民有從事工作及選擇職業之自由。但職業自由的限制，因其內容差異，在憲法上有寬嚴不同之容許標準。

本案大法官認為，「調劑藥品」屬於醫師執行職業的「方法」與「內容」，在上述三階審查理論中，對於「執行職業自由」的限制。雖然藥事法第102條第2項，限制醫生僅能「偏遠無藥師的地區」及「醫療急迫」情形下，才能自行調劑藥品，但大法官認為此規定合憲。

爭點二：什麼情況下屬於「醫療急迫情形」？

雖然醫藥分業，大法官認為並未侵害醫師的工作權。但台北市衛生局依據藥事法施行細則及行政員函釋認定該病患不符合醫療急迫情形，合憲嗎？先告訴大家結論，大法官認為這個行政機關所訂的施行細則與行政函釋違憲，自本解釋公布之日起失其效力，系爭函應自本解釋公布之日起不再援用。

違憲理由如下：

本案大法官認為，「調劑藥品」屬於醫師執行職業的「方法」與「內容」，在上述三階審查理論中，對於「執行職業自由」的限制。雖然藥事法第102條第2項，限制醫生僅能「偏遠無藥師的地區」及「醫療急迫」情形下，才能自行調劑藥品，但大法官認為此規定合憲。

「病人醫療權益維護」才是重點

從大法官解釋中，我們可以看到大法官其實是有意「放寬」醫療「急迫」情形認定。大法官強調，醫藥分業政策是立法選擇，釋憲機關原則上應予尊重，但有關機關應儘速貫徹社區藥局之可近性與方便性，以保障民眾得及時取得藥師調劑藥品服務之權益。在制度未完備前，在斟酌醫師例外可以用藥的情形時，應考量病人醫療權益維護的最高利益！

本次大法官解釋，似乎留下多的問題？

「什麼情形下，醫生可自行調劑藥品？」這個問題，在施行細則及函釋失效後，反而讓醫師們更加無所適從。

而本號釋字大法官意見書中，就有許多大法官對於函釋提出意見。部分大法官認為，函釋規範根本沒問題；另外黃昭元大法官認為，函釋僅為過度限縮，本生並無違憲的問題，性質較像「漏未規定」的情形，就應該規定而未規定的範圍才違憲，同時應有某種日出條款定期要求或督促主管機關填補不足之範圍 。

醫藥究竟該不該開，其實從醫藥分業制度開始後，爭議不斷。而從本案大法官的意見書，也可以看得出大法官內部意見其實相當分歧，非常推薦大家至司法院官網閱讀。

大法官意見書內容摘要整理

[註]《司法院大法官審理案件法》已於108年1月4日修正為《憲法訴訟法》
司法院大法官審理案件法第5條1項2款→憲法訴訟法第59條