【司想評論】關起門來在包廂內脫衣陪酒，應該被處罰公然猥褻嗎？
文/法操司想傳媒
據新聞報導，基隆警方在去年及前年查獲4件女侍脫衣陪酒涉公然猥褻案，其中3件被基隆地檢署檢察官以女侍在房門緊閉包廂脫衣，房門雖未上鎖，但未達「公然」的狀態，因而處分不起訴。但另外1件的承辦檢察官認為包廂未上鎖，小姐、服務生等可自由進出，屬於多數特定人得共見共聞的場所，因而起訴，基隆地院也認同檢方看法，依意圖營利公然猥褻罪，判脫衣的女侍2月徒刑。
所謂「公然」，依實務長久以來的見解，是指以不特定人或多數人得以共見共聞的狀態。又所謂多數人，包括特定的多數人在內，至其人數應視立法意旨及實際情形是否已達到公然之程度而定（司法院院字第2033號、釋字第145號參照）。
同樣的法律規定，同樣的判斷標準，同樣是包廂房門沒有上鎖，卻有的檢察官認為已達公然的狀態，也有檢察官認為未達公然的狀態。每位檢察官對於事實是否構成法律上的要件，都是本於他們的專業所為的判斷，雖然無從苛責，但不一致的認定，卻讓基層員警感到無奈，表示對於包廂內脫衣陪酒到底該不該抓，已經無所適從。
但對脫衣陪酒的女侍而言，她們還是在法律的邊緣生活著，她們可能觸犯法律，但她們也沒有侵犯到誰，甚至滿足了一些人的需要。公然猥褻罪之所以存在，是為了保護所謂的善良風俗，但這是一個過於抽象的概念，因此就有學者指出，如果沒有辦法說出一個行為所製造的具體侵害是什麼，那麼用「善良風俗」作為刑罰理由，恐怕會陷於情緒性的入罪；基於營利意圖的色情表演，並沒有侵害到他人的權益，不但沒有加重處罰的基礎，恐怕才是應該要無罪的情形，因此建議公然猥褻罪應修法為以「意圖騷擾他人」作為處罰的要件，較為妥當（註）。
或許就是這樣的原因，有些檢察官對於處罰脫衣陪酒女侍，情感上會覺得沒有必要，處罰她們感覺也不太踏實，因而在要件的認定上比較嚴格，盡量不去處罰她們。其實警察也是容任她們的存在，因為畢竟她們沒有侵害到誰的利益，也就相安無事，而當有績效需求時，就去稍加取締，抓幾個人交差，就像貓抓老鼠的遊戲一樣。
另外補充說明，那件檢察官起訴、法院判決有罪的案件，包廂房門除了沒有上鎖外，其實門上還裝設有玻璃，玻璃中間為透明鏤空，從包廂外面可以透過該處隨意窺視包廂內部情形（見臺灣基隆地方法院104年度訴字第197號刑事判決），至於其他3件不起訴的情形是否相同，因為處分書未公開，就不得而知了。
註：黃榮堅，〈刑法妨害風化罪章增修評論〉，1999年7月，《月旦法學雜誌》第51期，第82、88、91頁
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