《法操》105年12月28日晚間7點半舉辦「最高法院統一食安見解是否管太多？」年終論壇，由創辦人高宏銘律師與台大法律李茂生教授、上誠律師事務所陳奕廷律師共同探討最高法院此舉是否適當。

抽象危險犯 v.s. 具體危險犯

李茂生教授首先就抽象危險犯以及具體危險犯做說明，前者是立法擬制的危險，在日本中，是可以由行為人舉反證來證明無危險，而在德國中，是採用限制行為類型，只有在有危險行為類型的情形下，才能認定有罪，也就是一般常聽到的「適性犯」概念；後者則須在具體事件中，去判斷是否有危險。

李茂生也將《食安法》第49條的規定，做了詳細整理（可參閱與談資料），並將其分成A、B、C三種類型犯罪，在Ａ類型犯罪中，只有第15條第1項第3款（有毒或含有害人體健康之物質或異物）是屬於適性犯，另外同條第1項第7款和第10款（攙偽或假冒、添加未經中央主管機關許可之添加物）則不然，仍須實質判斷行為有無存在抽象危險。

可是在B類型犯罪所列的第15條第1項的10款情形中，也同樣有3、7、10這三款，而法條中規定情節重大「足以」危害人體健康之虞這樣的用語概念，正是德國所採用的適性犯概念，因此重複規範就產生了適用問題，最高法院為了解決這問題，舉行了105年度第18次刑事庭會議，並做成決議，以後只要有3、7、10這三款行為，法院毋庸為實質判斷，造成日後檢察官偵辦類似案件時，不用負舉證責任來證明危險性，但李茂生認為，用最高善意來解釋該決議，應該是指「法院不用做實質判斷，但被告仍可以舉反證來證明無危險」。

「行為」與「結果」：需要有因果關係

陳奕廷律師也說明，一般的犯罪主要為主體、行為和結果，且行為與結果間須有因果關係，但現今社會日趨複雜，在很多情況下要證明行為與結果有因果關係有所困難，因此，立法模式有所轉變，所以在兩種情況下，可以將「結果」要件捨棄。

第一種狀況為此結果非常明確，意即只要一做該行為，必然產生此結果。但這樣的經驗，都是來自於人類，人類的經驗累積都是有極限，並非100%正確，因此，須要實際去判斷行為是否具有危險性。正因為有誤判的可能，所以在司法實務上，應該採用推定的做法，讓行為人能舉反證推翻。

第二種狀況為結果很模糊，難以判斷，但為了省去證明行為與結果間具有因果關係的困難，而捨棄結果要件。不過，後者的行為皆非典型的危險，被推翻的可能性更高，正如本次所討論的食安議題，因此，更應該由檢方負積極的舉證責任，證明有人做了攙偽假冒的行為，並繼續證明該行為日後有危害人民身體健康的危險性存在，並非由人民來負舉證責任。

最高法院的決議程序，應更加透明公開

陳奕廷更進一步指出，最高法院的決議令人存疑，因為在決議中，只會列出有哪幾說，以及決議是採哪一說，但對於其他說法並未能說明不合適之處，研討過程亦不公開，出席人員也不得而知，最高法院的決議有「事實上」拘束力，因此影響人民權益這樣重大的決議，作法如此粗糙，恐難令人信服。

高宏銘律師也提出質疑，最高法院刑一庭庭長花滿堂曾於記者會中說道，該決議由40位刑庭法官出席，並一致通過，若該決議是由所有出庭法官一致通過，又何必列出有哪幾說？直接由最高法院表示該院見解即可。

因此，最高法院此舉在程序上是有疑義的，最高法院的決議程序，應該更為透明公開。高宏銘也建議，在該決議中，最高法院所採取甲說的做法，應該利用判決來充分說明並表達自己對食安法的法律見解，透過在實務上不斷累積的判決，充分討論後，才會找出共識，並非獨斷式要下級法院法官一律依照該決議做出判決，侵害法官獨立審判的空間。

同時，高宏銘也呼籲，對於最高法院決議的內容，各級法院的法官不應該無條件接受，應該要有自己的獨立見解，並充分說明為何採取最高法院的決議，然後在判決書內詳述判決理由。