在釋字748號解釋作成後，確立了婚姻自由為憲法所保障的基本權。但在釋字748作成後，各界對於婚姻平權的討論熱度並沒有下降，我們可以看到許多不同的團體陸續舉辦了許多論壇、講座，以及如何立法的討論：專法好還是修民法好？《法操》也曾舉辦過【釋憲後，婚姻就平權了嗎？】論壇。

而台灣同志家庭權益促進會，於2017年7月16日舉辦【釋字748後：同志家庭的親權之路】的座談會，邀請到台灣研究同志法律專業的張宏誠老師及台北大學專研性別平等的官曉薇副教授，一起來與民眾解析釋字748不足之處，以及釋字748後，有關同志家庭親權的法律適用問題。除了法律上的專業分享外，座談會最後，也有在同志家庭中長大的孩子分享自己的成長及生活經驗，是一場學理面與現實生活面兼顧的講座。就讓我們一起來看看，當天大家的分享精華整理吧！

釋字748號解釋前：同志在台灣社會文化與相關法律規範

張宏誠老師認為，在釋字748號解釋前，台灣的社會文化與法律規範相較於某些國家，對於同志是相對有保障的，例如：我國並沒有同性間性行為的刑事處罰、在各項性別平等法規中，都有提及不可因性傾向而有差別待遇。另外，張老師也認為，民法第972條及982條，針對婚姻的相關規定並未明文規定要一男一女。

釋字748號解釋的深層意義：肯認婚姻自由的平等保障

在釋字748號解釋作成後，大法官肯認現行民法只有保障異性婚，屬於規範不足立法缺漏，需要修法。張宏誠老師表示，這樣的解釋代表現行的法規不能直接適用於同志，否則同志應該於釋字748號解釋作成後，便可直接適用民法。

過去對於平等權審查，都是從頭來過，假設有爭議的權利為A，大法官進行違憲審查時，會先針對A是否具備憲法基本權保障進行審查，若A權利的確為憲法所保障，才會再近一步判斷，對於A權利所生的差別待遇，是否符合現憲法平等權的保障。張宏誠老師指出，釋字748號解釋直接肯認婚姻自由為憲法所保障的權利，以此為基礎事實去判斷：同性與異性間的差異，法律所給予的差別待遇，是否違反憲法第7條平等權的規範。

官曉薇副教授也提到釋字748號解釋，確立婚應自由之平等保障，而以性傾向作為分類標準，在違憲審查的過程中，應是用「較嚴格」之審查標準。其中一個原因，是因為大法官認為性傾向是難以改變的「個人特徵」，而揚棄生物差異論。

官曉薇副教授認為，釋字748號的特別之處在於，它揚棄了過去「等者等之，不等者不等之」的平等權審查模式，而去考量了同志屬於孤離隔絕少數的「結構性不平等」，以及同志長期受到歧視、排斥，無法自行透過立法（並無立法委員是出櫃的同志）的民主程序去扭轉自己劣勢的「結構性不對等」。官副教授認為，這是「實質平等」的展現，對於長期受到歧視隔絕的群體，給予多一點保障。

釋字748號解釋「未」解決的問題：民法的異性戀霸權

張宏誠老師認為，此次大法官解釋並未解釋「為什麼現行法律不平等」，以及「為什麼民法這樣的立法有問題」。張老師舉出美國大法官的例子，在Loving v. Virginia, 388 U.S.1（1967）案中，雖然表面上談的是黑人白人不能通婚的婚姻平權問題，但其實這個案子背後顯現的是「白人至上主義」，為了要保障白人血統的純正，所延伸出的各項制度。美國大法官可以勇於指出背後的白人至上主義，我國的大法官卻未去解釋違憲背後的真實意義。

釋憲後同性家庭的親權該怎麼保障？

官曉薇副教授認為，收養的相關問題，其實都可以用釋字748號去解決。比較有爭議的是婚生推定的適用。我國的身分法，以婚姻至上、異性性交為原則，只有在婚姻關係下「受胎」才會是婚生子女，否則都會是「視為」婚生子女，「分娩為母，婚姻示父」為民法深根地固的概念，這也是從羅馬法以來的原則。

而在我國，「血緣」是唯一可以推翻我國「婚姻至上原則」的辦法。當A的老婆B跟小王生了孩子C，由於C是在AB婚姻關係存續下所生的，所以C會推定為A的婚生子女，若A懷疑C是小王生的，必須提出否認之訴，而最直接的證明就是驗DNA。當A可以證明C非自己的血統時，即可推翻推定的效果。

以上的原理原則，出發點是在保障子女最佳利益，在異性婚姻中運作，是非常直觀的方式，且也較不會出現問題，除非是人工生殖的特殊情況外。但隨著家庭組成方式越來越多元，這樣的的規定可能無法保障子女的最佳利益。因為在同性婚姻下，所生出的小孩，一定會有一方的DNA不符，若仍可因此提起否認之訴，孩子將會面臨單親的情形。

官曉薇副教授對於以上的情況，提出了一些想法跟建議，除了最基本的人工生殖是否開放給同性配偶的問題外，還涵蓋了我國是否要繼續區分「婚生子女」及「非婚生子女」？未來親子關係的建立，可否有協議的空間？是否要繼續堅持一父一母或雙親的原則？

針對婚生、非婚生子女的區分，官曉薇副教授表示，美國及德國，已經揚棄此原則。另外在大法官第712號解釋，亦有提及，婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障。家庭制度植基於人格自由，具有繁衍、教育、經濟、文化等多重功能，提供個人於社會生活之必要支持，並為社會形成與發展之基礎。所以基於人格權的保障，該如何設計出一套符合家庭現況的法律以保障家庭制度，是本次立法最需要去面對的問題。

在同志家庭長大的小孩

座談會最後，由一位在同志家庭內長大的13歲女孩萱萱的分享作結。剛剛國小畢業的她，與現場民眾分享許多她的看法與個人生命經驗。她覺得家庭的定義是「能否在家中得到快樂與支持」，僅區分同志家庭與異性戀家庭，沒有實質意義。

她在開場白也提及，她並非一出身就在同志家庭，她4歲以前是和爸媽同住，但她在爸爸家並不快樂。爸媽離婚後，她7歲時，琪琪進入了她們家，她逐漸發現到媽媽與琪琪是伴侶關係，如今琪琪對她來說，雖然不是爸爸或是媽媽，但就是家人。

成長的過程中，萱萱並沒有感受到被歧視或著被霸凌，她認為是否會被霸凌與性傾向無關，重點是自己的個性和與他人的應對方式，並不會因為來自同志家庭，就會被霸凌。另外萱萱也提出一個重要的觀點：個人對於家庭的認同感很重要，當你喜歡你的家庭、認同你的家庭，無論別人如何閒言閒語，自己也不會在意。這些來自於一名小女孩的經驗分享，相信也能啟發現場民眾許多新的想法。

本次座談會現場除了法律專業者外，也有一半是非法律人，在問答時間時，也有同志家庭的家長針對小孩未來入學的狀況，提出疑問，希望萱萱家能以過來人的身分給予建議。除了法律面的討論外，從家庭們的彼此分享，也能讓討論更加貼近同志家庭的真實生活狀態。

在釋字748解釋後，婚姻平權無疑地會在日後修法通過，但此次的座談會也讓我們更加了解，婚姻平權後，要面對的不單只是同性可以結婚，關於同志家庭的親權問題，才是立法的真正考驗。透過同志家庭的分享，也讓我們看見，社會上其實已經有許多同志家庭的存在，但這些家庭目前卻未受到法律的保障，所以相關的立法不但急迫且是必須的。

目前大法官訂了兩年的期限，讓立法機關進行修法，未來的修法及立法，仍需要我們持續監督與關心，《法操》也會持續關心此議題，為您帶來更多新的討論。