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關起門來在包廂內脫衣陪酒,應該被處罰公然猥褻嗎?

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文/法操司想傳媒

據新聞報導,基隆警方在去年及前年查獲4件女侍脫衣陪酒涉公然猥褻案,其中3件被基隆地檢署檢察官以女侍在房門緊閉包廂脫衣,房門雖未上鎖,但未達「公然」的狀態,因而處分不起訴。但另外1件的承辦檢察官認為包廂未上鎖,小姐、服務生等可自由進出,屬於多數特定人得共見共聞的場所,因而起訴,基隆地院也認同檢方看法,依意圖營利公然猥褻罪,判脫衣的女侍2月徒刑。

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所謂「公然」,依實務長久以來的見解,是指以不特定人或多數人得以共見共聞的狀態。又所謂多數人,包括特定的多數人在內,至其人數應視立法意旨及實際情形是否已達到公然之程度而定(司法院院字第2033號、釋字第145號參照)。

同樣的法律規定,同樣的判斷標準,同樣是包廂房門沒有上鎖,卻有的檢察官認為已達公然的狀態,也有檢察官認為未達公然的狀態。每位檢察官對於事實是否構成法律上的要件,都是本於他們的專業所為的判斷,雖然無從苛責,但不一致的認定,卻讓基層員警感到無奈,表示對於包廂內脫衣陪酒到底該不該抓,已經無所適從。

但對脫衣陪酒的女侍而言,她們還是在法律的邊緣生活著,她們可能觸犯法律,但她們也沒有侵犯到誰,甚至滿足了一些人的需要。公然猥褻罪之所以存在,是為了保護所謂的善良風俗,但這是一個過於抽象的概念,因此就有學者指出,如果沒有辦法說出一個行為所製造的具體侵害是什麼,那麼用「善良風俗」作為刑罰理由,恐怕會陷於情緒性的入罪;基於營利意圖的色情表演,並沒有侵害到他人的權益,不但沒有加重處罰的基礎,恐怕才是應該要無罪的情形,因此建議公然猥褻罪應修法為以「意圖騷擾他人」作為處罰的要件,較為妥當(註)。

或許就是這樣的原因,有些檢察官對於處罰脫衣陪酒女侍,情感上會覺得沒有必要,處罰她們感覺也不太踏實,因而在要件的認定上比較嚴格,盡量不去處罰她們。其實警察也是容任她們的存在,因為畢竟她們沒有侵害到誰的利益,也就相安無事,而當有績效需求時,就去稍加取締,抓幾個人交差,就像貓抓老鼠的遊戲一樣。

另外補充說明,那件檢察官起訴、法院判決有罪的案件,包廂房門除了沒有上鎖外,其實門上還裝設有玻璃,玻璃中間為透明鏤空,從包廂外面可以透過該處隨意窺視包廂內部情形(見臺灣基隆地方法院104年度訴字第197號刑事判決),至於其他3件不起訴的情形是否相同,因為處分書未公開,就不得而知了。

註:黃榮堅,〈刑法妨害風化罪章增修評論〉,1999年7月,《月旦法學雜誌》第51期,第82、88、91頁

 

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