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【食安法】餐廳拿鴨肝假冒鵝肝,除了詐欺以外,會違反食安法嗎?

文/法操司想傳媒

2019.4.18案件更新:高雄高分院駁回上訴。全案仍可以上訴。

高雄一家鐵板燒,以高級鵝肝作為賣點,推出「法國鵝肝海陸套餐」含「魚子醬鵝肝蒸蛋」、「法式松露鵝肝」等餐點。但經過離職員工踢爆,該鐵板燒店,從未使用過鵝肝,一直都是使用鴨肝。曾經到此餐廳用餐的夫婦,不甘受騙遂對店家提出告訴。

高雄地方法院判決,負責人觸犯3人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑1年6月。但這樣以鴨肝冒充鵝肝的狀況,難道沒有符合最高法院所認定的食安法第49條的「攙偽假冒」嗎?

本庭支持最高法院見解,但……

本件檢察官除了起訴詐欺罪以外,另外食安法第49條第1項,也是本案起訴範圍。食安法第49條第1項:「有第15條第1項第3款、第7款、第10款或第16條第1款行為者,處7年以下有期徒刑,得併科新臺幣8000萬元以下罰金。情節輕微者,處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣800萬元以下罰金。」

雖然鴨肝和鵝肝有食物等級上的差異,但這樣的假冒,只是以低價的鴨肝,假冒高價的鵝肝,這樣會有食品安全上的疑慮嗎?

對於店家是否有違反食安法,法院是這樣說的,在過去食安法針對攙偽假冒,有「致危害人體健康」為犯罪構成要件,但因為102 年6 月19日修法,把這個要件拿掉,所以已經不是過去的結果犯、實害犯的立法,而是法律擬定「只要有這樣的行為發生,就會發生立法者所預定的危險」,這也就是學說的抽象危險犯。

抽象危險犯最典型的例子就是酒駕,有些人可能酒量很好,就算喝酒判斷能力還是完全沒有問題,但為了要遏止酒駕事件,所以立法者做出了一個擬定的範圍,只要符合標準,就承認有危險性存在,不需要積極舉證證明會造成危險。所以只要超過酒測值,就算你下車能走直線,還是構成酒駕。

為什麼構成食安法可是我們從判決主文看不出來?

本案店主除了食安法以外,還觸犯了詐欺罪。由於店主只有一個行為,卻構成兩罪。在不重複評價、重複處罰的前提下,實務上會從一重處斷。但詐欺罪是5年以下有期徒刑之罪,而食安法第49條是7年以下有期徒刑之罪。為什麼判決主文不是以食安法論處呢?

首先,在上述的前提下,法院認定店主的確構成食安法第49條第1項攙偽假冒的規定,但法院認為,店主這樣的行為屬於犯罪行為輕微,所以應該要用食安法第49條第1項後段:「情節輕微者,處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣800萬元以下罰金。」才符合比例原則。

另外,法院認為此處店主所犯的是3人以上共同犯詐欺取財罪,所以是加重詐欺罪,依據刑法第 339-4 條第1項第3款規定,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科100萬元以下罰金。所以最後就是以加重詐欺論處。

最高法院做成決議後 就一定要照他的判嗎?

最高法院雖然做出了經濟上攙偽,也要以食安法處罰的105年第18次刑庭會議決議,但下級法院一定要照著判嗎?先前法操就曾撰文分析最高法院決議的效力。本次我們就來看看實務上到底怎麼判吧。在此決議做成後,有兩件重大案件與此有關,一件是在智慧財產法院,另一件則是在台中高分院。這兩個法院就做出截然不同的判決。

智財法院認為,食安法第49條所規範的攙偽仍須有害人體健康,所以認定味全公司98配方調和油,並沒有違反食安法的問題。但台中高分院卻採取最高法院的見解,認為頂新的油品,即便檢驗結果是安全無虞的,但因無法確認源頭,仍構成食安法上的攙偽假冒。

低價冒充高價,真的就會對人體造成危險嗎?

當初食安法修正,會採取抽象危險犯的立法,很大的理由是因為,在現代社會分工下,對於食品要追本溯源有他的困難,基於對於食品高規格的要求,就算最後檢驗對人體沒有危害,但也不代表安全。所以才會有抽象危險的立法,這裡所指的危險,從食安法第1條觀之,應該還是限於人體健康。

但有毒、沒毒;有害、無害,其實透過檢驗就可以得知,這不是因人而異價值判斷,而是科學判斷。就如同台中高分院的案子,從客觀的檢測去看,油品安全無虞。但這樣的客觀的真實,卻直接以立法擬制危險,就直接推翻真的適當嗎?

另外,本案的情形,很明顯的就是經濟上的攙偽,以低價鴨肝,冒充高價鵝肝。就如同本案,關於經濟利益部分,其實已經有詐欺罪去規範。在這樣的狀況下,需要在食安法特別規定嗎?食安法,真的有要處罰經濟上的攙偽嗎?

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