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「男性間性行為者」終生不得捐血!?這樣公平嗎?

文/法操司想傳媒

2018.06.14案件更新
根據新聞報導,衛福部修改行政規則放寬捐血條件,原本吸毒者及有過男男性行為的終身禁止捐血限制,吸毒者未來只要暫緩6個月就能捐,而曾有過男男性行為者,只要在5年內沒有性行為就能捐血。
2018.07.23案件更新
根據新聞報導,衛福部於2018.07.20傍晚,公告將維持現行規定,暫緩放寬捐血條件的政策。

最近葡萄牙國家足球隊隊長C羅(Cristiano Ronaldo dos Santos Aveiro),成為全球捐血形象大使,在台北捷運的月台、列車,也能看到C羅呼籲捐血的廣告,讓許多人看到廣告,也想捐出自己的熱血來幫助他人。但,男性間性行為者,在台灣卻是被禁止捐血的族群,終生都無法響應C羅帥氣的號召。

「男性間性行為者」比「有危險性行為的異性戀者」還危險嗎?

根據我國衛生署(現為衛福部)95年3月15日發布之《捐血者健康標準》第5條規定:

捐血者有下列情形之一者,永不得捐血:

一、曾患惡性腫瘤、白血病或其他經醫師認為永久不得捐血者。

二、曾有出血不止、抽痙或昏迷之病史者。

三、曾有吸毒或慢性酒精中毒者。

四、靜脈注射藥物成癮者、男性間性行為者及長期使用血液製劑者。

五、曾為AIDS患者。

六、愛滋病毒第一型及第二型(HIV-I / HIV-II)抗體檢查經確認呈陽性反應者。

七、人類嗜T淋巴球病毒第一型(HTLV-I)抗體檢查經確認呈陽性反應者。

八、曾罹患庫賈氏病者(CJD)、曾注射人類腦下垂體生長荷爾蒙者、曾注射人類腦下垂體親生殖腺素(human pituitary gonadotropins)者、曾注射牛胰島素等生物製劑者、曾接受硬腦膜移植者或家族中有庫賈氏病(CJD)患者。

九、曾從事性工作者。

其中,第4款規定,將男同志列為「永不得捐血」者,和愛滋病患、性工作者等人一樣「危險」,但是參照《捐血者健康標準》第4條第5款和第17款之規定,一年內罹患性病,或曾有危險性行為者,是「暫緩捐血」,而非終生不得捐血。

為什麼「男性間性行為者」的性行為,比異性戀者的「危險性行為」還危險呢?這樣的標準公平嗎?

什麼才是「公平」、「平等」?

憲法第7條規定:「中華民國人民,無分男女、宗教、種族、階級、黨派,在法律上一律平等。」學說通說,目前認為,這是例示性規定,並不限於這五種根源。所謂「等者等之,不等者不等之」,因此,如果在一個國家中,只有有錢人可以接受國民教育、窮人不能接受國民教育,就是「不平等」。

其次,我國憲法賦予人民的是「法律上平等」、「實質平等」,而非齊頭式平等,例如我國男性須服兵役,女性無服兵役義務,是考量男女生理上之差異,或因此差異所生之社會生活功能角色上之不同,所以有此差別待遇,並不算是不平等。

平等權之違憲審查架構

按憲法第23條規定:「以上各條列舉之自由權利,除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序,或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之。」,如果有合理的理由,差別待遇仍可能合憲。

在涉及「平等權」的爭議事件中,首先要檢驗的是否有「差別待遇」;其次,要檢驗這「差別待遇」的限制是來自於國家的公權力?或是第三人?

若是來自第三人,則是「基本權對第三人效力」的問題。簡單地說,就是私人之間,法律關係是否可以直接引用憲法發揮強制性效力。如:應徵工作,卻發現「限男」或「限女」,可否直接向雇主主張憲法第7條?目前,通說採取「間接說」,認定這樣有違「平等」的公序良俗,以間接的方式實現憲法對人民的保障。

而若是來自於國家造成的差別待遇,尚須檢驗是「公權力行為」?或是「私經濟行為(例如國營事業「台灣自來水公司」和用戶間的供水契約)」?

如果是「私經濟行為」,則是「基本權對國庫行為效力理論」的問題,和前述「基本權對第三人效力理論」有些類似;如果是「公權力行為」,則要符合憲法第23條之規定:形式上要符合「法律保留原則(意思是:限制憲法賦予人民的權利,應透過嚴謹的立法程序,不能由行政機關恣意發布行政命令侵害人民權益)」和「法律明確性原則(意思是:立法文字要讓人民能理解,不應使用讓人民難以預測的概括性條款)」;實質上,要符合憲法第23條之規定,也就是為了「防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序,或增進公共利益」等有必要的正當理由,且手段要符合比例原則。

例如數年前,戶籍法第8條規定曾有強制按指紋之規定,因涉及人民隱私,而隱私權是憲法上的重大權利,所以,應以較嚴格標準檢驗是否合憲,不應僅為「增進治安」就強制人民按指紋。而且,還有其他可加強治安的替代作法,所以,釋字第603號解釋宣告戶籍法第8條違憲。

而如以特考或特招,給予身心障礙族群在升學或就業上的優惠性差別待遇,因為這是考慮其先天上不及一般人之處,是為了追求實現實質的平等,且不妨礙一般人升學或就業的權益,因此以較寬鬆的標準審查而合憲。

長達26年的禁令,終於出現曙光

經由以上討論,本件限制「男性間性行為者」終生不得捐血的法源《捐血者健康標準》,是來自於「國家公權力」的差別待遇。

雖然是由衛生署(現為衛福部)發布,但是由《血液製劑條例》授權訂定,形式上符合「法律保留原則」和「法律明確性原則」;實質上,因為「男性間性行為者」可能是愛滋病等疾病的高危險群,就限制其終生不得捐血,這個理由,即使是以較寬鬆的審查標準,恐怕仍很難說服大眾——為何男性間性行為者,就比一年內患性病、或有危險性行為的異性戀者,還要「危險」呢?

而目前衛福部疾病管制署,正研議修改為「一定期間內無男性間性行為者可捐血」,中華民國愛滋感染者權益促進會、台灣同志諮詢熱線協會等團體對此雖樂觀其成,但也認為:不分同性、異性戀都應有一致標準,不該因性傾向不同,而有「年限」上的差別待遇。讓我們也一起期待,台灣的司法能更加落實性別平權,讓人們能在這樣的環境中,自在地捐血幫助他人。

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活動介紹

立法院司法及法制委員會已於2016年12月26日初審通過「民法部分條文修正草案」,明定同性可以結婚,且與異性平等適用有關「夫妻配偶、父母子女及親屬」的法規規定,收養子女時也不得對其有歧視對待。雖然全案還須經過朝野協商,但對於台灣的同性婚姻平權來說,已經邁開了一大步。

到底民法修正案改了哪裡呢?會對民眾的生活造成影響嗎?而現在的民法,在實務上,又有哪些關於婚姻的糾紛時常產生呢?台灣的婚姻平權,若真的修了民法,就好了嗎?

法操2017年第一場論壇,帶您了解民法修正案的各種疑惑,以及台灣目前關於婚姻平權的進展!絕對不能錯過!

時間:03/02 (四)晚間7:30-9:00(法操粉絲團同步現場直播)

地點:台北律師公會(地址:台北市羅斯福路一段7號9樓)

主持人:

高宏銘律師(法操司想傳媒創辦人)

與談嘉賓:

許毓仁(現任第九屆立法委員)

許秀雯律師(伴侶盟理事長)

賴佩霞律師(大壯法律事務所律師)

【法操論壇:婚姻平權,民法修了就好?】活動流程

時間 內容 說明
19:00~19:30 報到入場 座位有限,先來先選
論壇開講
19:30~19:40 主持人開場 由法操創辦人高宏銘律師主持開場,再請活動嘉賓針對題旨分享。
19:40~20:00 許毓仁委員分享 由現任立委許毓仁委員針對主旨分享。
20:00~20:20 許秀雯律師分享 由伴侶盟理事長許秀雯律師針對主旨進行分享。
20:20~20:40 賴佩霞律師分享 由大壯法律事務所家事法專業賴佩霞律師進行相關案例分享。
20:40~21:00 現場對談與提問 由嘉賓針對題旨對談,民眾也可現場提問,由專業人士為您解惑。

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